转包、分包与劳务作业分包
(一)转包与分包的区别
1.法律认可程度不同
工程转包是法律明确禁止的行为，任何转包行为均违法。然而，分包具有合法分包与违法分包的区别。依法成立的分包合同具有法律效力，受法律保护。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条对于违法分包的情形给予了明确规定。
2.法律责任不同
在分包中，施工总承包人与分包人对建设工程的质量承担连带责任；在转包中，转包人与转承包人对建设工程质量承担连带责任。
3.工程项目的管理程度不同
转包是转包人承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。分包是建设单位或承包人将建设工程的一部分分包给其他承包单位施工完成的行为。转包工程中转包人不对项目进行施工管理、资金投入，只收取管理费。专业承包中，总承包人需要独立完成工程的主体结构建设，并对分包工程进行管理。
(二)劳务作业分包与转包
1.劳务作业分包
根据《建筑法》关于分包工程的责任承担原则，劳务作业分包承包人按照劳务作业分包合同的约定，对劳务作业分包作业向劳务作业分包的发包人负责，劳务作业分包的发包人和承包人对工程的劳务作业部分施工向总承包人以及建设单位承担连带责任。①承包人将建设工程中的劳务作业分包给劳务作业分包企业，应依照劳务作业分包合同的约定向分包人支付劳务费用，但发包人将劳务费用直接支付给劳务作业分包人不违反现行法律的禁止性规定，也不损害劳务作业发包人即承包人的利益，且有利于解决日益严重的工程价款拖欠问题，因此，发包人直接向劳务作业分包人支付劳务费用，应当认定为发包人向承包人支付的部分工程价款。劳务作业承包人在建设工程施工中发生安全事故造成人身损害，受害者赔偿请求主体在司法实践中存在争议。笔者认为，只要属于合法的劳务作业分包，劳务作业的承包人就应对劳务作业的安全负有责任，劳务作业中发生安全事故造成人身损害的应当由劳务作业的承包人承担相应的赔偿责任。在劳务作业分包合同无效的情况下，因建设工程劳务合同本质上就是特殊的承揽合同，所以应当按照《民法典》关于定作人责任的规定处理完成工作任务过程中发生的人身伤害事故的责任承担。《民法典》第1193条规定：“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。”此种情况应当由施工总承包人或者专业承包人承担相应的赔偿责任。目前建设工程中存在大量的非法劳务作业分包的现象，确认劳务作业分包的合法性能够明确劳务作业分包合同的效力，从而确定劳务承包人与发包人之间的民事责任范围。
2.劳务作业分包与转包的区别
建设工程承包按照承包人的资质和承包范围，可以分为施工总承包、专业承包、施工劳务承包。如果是施工劳务承包，承包人将其承包的劳务作业再分包，则不应构成转包，而属于违法分包。实践中劳务作业分包一般指向的是建设工程的全部劳务作业或者专业工程分包范围内的全部劳务作业，这致使劳务作业分包与转包建设工程在表象上很难区分，所以需要在法律上厘清两者之间的关系。建设工程的转包是法律、行政法规禁止的，但是劳务作业分包是我国建设工程法律、行政法规所提倡的施工方式，只要劳务作业分包企业具有劳务作业分包的法定资质，劳务作业分包合同就是有效的。除此之外，现行法律对劳务作业分包没有严格的禁止性规定，因此，合法性是劳务作业分包与建设工程转包之间的本质区别。笔者认为，劳务作业分包与转包具体存在如下几点区别。
(1)法律定义不同。根据《房屋分包管理办法》第13条的规定，下列行为属于转包：①专业分包工程承包人或者劳务作业承包人不履行专业承包合同或者劳务作业分包合同的约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为；②分包工程发包人将工程分包后，并未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。上述规定为劳务作业分包与工程转包之间的界限作出了明确界定。
(2)合同标的不同。施工劳务不区分类别和等级，相关企业只要符合资质条件，即可承担各类施工劳务作业，相关的劳务主要包括木工、砌筑、抹灰、油漆等。转包是总承包人将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为，其合同指向的对象是全部的工程建设任务。
(3)合同效力不同。劳务作业分包属于合法行为，国家对劳务作业分包并不禁止；转包因违反国家强制性规定而无效。
(4)责任承担不同。劳务作业分包情形下，劳务作业分包人对总承包人或者分包人负责，不对发包人负责。转包情形下，根据《建筑法》第67条的规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”所以，对因转包工程不符合规定的质量标准造成的损失，转包人与接受转包的单位共同向发包人承担连带赔偿责任。
(三)劳务作业分包与专业工程分包的联系
虽然《房屋分包管理办法》中将房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包，但是由于建筑市场的复杂性和分包工程及劳务作业的多样性，所以司法实践中对劳务作业分包还是工程分包往往存在争议。劳务作业分包和专业工程分包虽然从形式上比较容易区分，但是劳务作业分包与专业工程分包之间通常没有明确的界限，往往相互隐含，在实际操作中很难将两种分包截然划分。实践中，有些承包人、发包人为逃避法律规定，故意混淆使用，名为劳务作业分包，实为工程分包或者转包的情形非常普遍。
1.劳务作业分包和专业工程分包的共同点
(1)所指向的对象都是建设工程中的特定组成部分。
(2)劳务作业承包人和专业分包工程承包人都应是具有相应资质的建筑施工企业。
(3)承包人都必须自行完成承包的工程或者任务。
(4)建设单位不得直接指定劳务作业承包人或者专业分包工程承包人。
2.劳务作业分包和专业工程分包之间的主要区别
(1)主体不同。劳务作业分包的主体包括劳务作业发包人与劳务作业承包人，其中，劳务作业发包人既可以是施工总承包企业，也可以是专业承包企业；而专业工程分包的发包人可以是施工总承包人和专业分包工程承包人。
(2)资质要求不同。劳务作业承包人必须具有劳务作业企业的资质；专业分包工程的承包人必须具有专业承包企业的资质，每种专业工程具有不同的资质要求。按照《建筑业企业资质标准》的规定，专业承包序列包括地基基础工程、钢结构工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、桥梁工程等36个类别。劳务施工不区分类别和等级，相关企业只要符合资质条件，即可承担各类施工劳务作业，相关的劳务主要包括木工、砌筑、抹灰、油漆等。
(3)合同标的不同。劳务作业分包合同的标的仅是工程施工中的劳务作业部分，并非建设工程本身。劳务作业分包合同的工作内容技术含量低，与工程成果无关。而专业承包合同的标的是建设工程总承包合同中除主体工程之外的专业工程，这些专业工程是建设工程的组成部分。
(4)施工内容不同。劳务作业承包人提供的仅是劳动力，专业分包工程承包人应以自己的材料设备、专业技术等自行组织施工。取得专业承包资质的企业应对所承接的专业工程全部自行组织施工。劳务作业可以分包，但应分包给具有施工劳务资质的企业。所以，专业工程分包中一定包含劳务内容，劳务作业分包在工程施工中只是工程分包内容的一部分。
(5)合同效力的限制条件不同。我国现行法律对劳务作业分包的限制性规定比较少，即法律对劳务作业分包合同并无明确的禁止性规定，只要劳务作业承包人具有劳务作业资质，其与劳务作业发包人之间基于意思自治订立的分包合同就是合法有效的。而《民法典》《建筑法》对专业工程分包的限制条件比较多。专业分包工程除施工总承包合同中有约定的外，必须经建设单位认可，并符合法律规定的其他分包条件，这样专业工程分包合同才是合法有效的。
(6)表现形式不同。建设工程实务领域中，劳务作业分包的主要表现形式是“包工不包料”，而专业工程分包的主要表现形式是“包工包料”。以此判断，如果分包合同约定的承包内容是包工包料，一般是指专业工程分包合同，而分包合同中约定包工不包料的，一般属于劳务作业分包合同。值得注意的是，这里所称的包料主要是指主材，即主要建筑材料。如果分包合同中约定承包人包工包辅材的，多属于劳务作业分包合同。如果劳务作业发包人与劳务作业承包人订立的劳务作业分包合同中约定由劳务作业承包人负责提供主要建筑材料，则属于名为劳务作业分包合同实为专业工程分包合同，除非劳务作业发包人与劳务作业承包人另行订立主要建筑材料委托采购合同。
(7)合同承包人获取的对价不同。劳务作业分包合同中，劳务作业承包人计取的是工程价款中的人工费用以及相应的管理费用；而专业分包工程承包人计取的是工程价款，是建设工程总价款的部分，由直接费、间接费、税金和利润组成。
