关于XXX涉嫌非法经营罪不批准逮捕的
法律意见书
呼和浩特市XXX检察院：
XX律师事务所接受XXX的委托，指派本所赵律师担任XXX涉嫌非法经营罪一案辩护人。辩护人根据所了解的情况，就嫌疑人所涉嫌罪名，提出如下法律意见。
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定了非法经营罪，具体到本案中，如果指控XXX构成非法经营罪，可能适用该条的（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；或者（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。从本罪的构成要件分析，辩护人认为，XXX未经许可经营柴油的行为，并不符合上述非法经营罪的情形，具体意见如下：
一、柴油不属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品
专营、专卖作为一种特殊的国家垄断经营形式，必须由法律、行政法规明确规定。我国并没有专门的专营、专卖法，明确指涉专营专卖的规定仅有《烟草专卖法》《食盐专营办法》《甘草麻黄草专营和许可证管理办法》，因此在我国现行法律体系下，专营、专卖物仅指烟草、食盐、甘草麻黄草三类。汽柴油、药品、酒等并不能当然地认定为专营、专卖物品。
二、目前并无“国家规定”将柴油认定为限制买卖的物品
根据《刑法》第二百二十五条规定，构成非法经营罪的前提是违反国家规定，《刑法》第九十六条对“国家规定”进行了明确解释：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。但我国目前并没有符合上述条件的“国家规定”将柴油列为限制买卖的物品。
《成品油市场管理办法》已于2020年7月1日废止，目前认定成品油（包括柴油）性质的相关依据仅有《危险化学品名录》，该文件是国家安全监管总局会同工信部、公安部等部门制定的部门规章，并不是刑法意义上的国家规定。如果认定危化品属于限制买卖物品，其逻辑就相当于：“违反《危险化学品名录》→违反《危险化学品安全管理条例》→违反《刑法》→构成非法经营罪”，等于以违反部门规章作为最基础的认定犯罪的依据，并不符合刑法对构成非法经营罪的规定。而且对于“限制买卖的物品”，应当包含限制“买”和“卖”两方面，必须既限制“买”也同时限制“卖”，任何只限制交易一方的物品都不属于本项所述内容。然而，法律并未规定购买柴油有任何限制。
三、最高人民法院、最高人民检察院等部门在近年来发布的相关文件中对此类问题也有阐释，诸多观点均表明汽油、柴油等成品油不属于“其他限制买卖的物品”
（一）《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》
在关于定罪处罚方面，该纪要在指引定性走私普通货物罪定罪、走私罪、洗钱罪、掩隐罪、生产、销售伪劣产品罪外，没有规定相关行为属于非法经营罪。
（二）《<打击非设关成品油走私专题研讨会会议纪要>的理解与适用》
提出直接观点：“成品油不属于《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的‘法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品’。从《刑法》第二百二十五条第（一）项的规定来看，该项规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品均应为‘法律、行政法规’所明确规定。从关于成品油经营的规范性文件来看，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》虽然以国务院决定的形式明确了国家对成品油经营活动实行许可制度，但该决定毕竟不是法律或者行政法规。故成品油不属于《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的‘法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品’，对于未取得成品油经营许可证的情况下从事成品油销售、仓储、运输等经营行为，不能适用《刑法》第二百二十五条第（一）项的规定追究刑事责任。”
（三）《关于依法惩治涉枪支、弹药、爆炸物、易燃易爆危险物品犯罪的意见》
明确在易燃易爆危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动中违反有关安全管理的规定，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，以危险作业罪定罪处罚；实施上述行为，导致发生重大伤亡事故或者其他严重后果，构成危险物品肇事罪等罪名的，择一重罪并从重处罚。
四、未取得相关手续买卖柴油不属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”
非法经营罪所保护的法益是市场经济秩序，但随着《成品油市场管理办法》的废止，成品油批发经营资格审批取消了，未经许可经营成品油的行为不应再继续被视为扰乱市场秩序的行为。
《危险化学品安全管理条例》明确规定，规制危化品销售行为所保护的是公共安全，违反危化品管理规定侵害的法益是公共安全。所以，对于侵害公共安全的无证销售危化品行为，不应当以维护市场经济秩序的非法经营罪定罪处罚。
本案中，XXX未经许可销售柴油，对公共安全具有一定危险，应当给予相应处罚。相关部门打击违法销售汽柴油的行为，出发点也是基于公共安全的考虑，避免出现重大伤亡后果或者其他严重后果，而不是为维护成品油交易市场秩序。多年来司法实践中对于未经许可擅自销售易燃、易爆危险化学品的行为，多以「非法经营罪」定罪处罚。但是，自《刑法修正案（十一）》增设危险作业罪以来，经过检索可以发现，已有多地法检机关依据修正案增设的「危险作业罪」来认定上述行为。《刑法修正案（十一）》及相关规定的出台，正是最高司法机关在规制此类行为时，对于「非法经营」口袋罪的理性限缩和纠正。
综上所述，辩护人认为，从罪刑法定原则和有利于被告人原则出发，兼顾刑法谦抑性，本案嫌疑人XXX未经许可销售柴油的行为，不应当再以非法经营罪定罪处罚。同时，鉴于嫌疑人在拘留期间已经对其所参与的行为进行了供述，侦查机关已经掌握案件主要证据，对嫌疑人不予批准逮捕不会影响案件的继续侦查。希望检察机关能够切实贯彻少捕慎捕、宽严相济的刑事政策，对本案嫌疑人作出不予批准逮捕的决定！
上述法律意见，望贵院充分参考！
辩护人：赵律师
年 月 日
附：
1、最高法、最高检发布的惩治危害生产安全犯罪典型案例1篇
2、广东省人民检察院、应急管理厅联合发布的安全生产领域刑事犯罪案例1篇
3、《江苏省高级人民法院公报》（2021年第6辑总第78辑）参阅案例1篇
4、全国范围内类似案件检索检察院起诉书5篇
5、全国范围内类似案件检索法院判决书7篇
