【为您推荐】香河县律师 谯城区律师 织金县律师 屏山县律师 蕉城区律师 赤壁市律师 瓯海区律师
审判长、审判员：
代理人受杨某委托、上海伟创律师事务所指派，经过庭审，现根据案件事实与相关法律规定，提供如下代理意见供合议庭参考。
一、本案基本事实是清楚的。
原告代理律师根据法律规定，向法院申请了调查令，查明案发当天原告在上海消费情况，商家将签购联复印并盖章确认，该证据是依据取得，并且和银行交易明细、原告手中持有的签购联相印证，足以证明原告案发当天上沪消费的事实。时隔两小时，在一千六七百里外的广东东莞，被人用伪卡取走余额。
根据我们提供的交通银行交易明细帐单、中国银联和东莞银行查询情况来看，截止2011年12月25日21时原告该卡余额和从ATM机取走该卡帐户上金额是明确的，该ATM机为东莞银行所有，该ATM机位于东莞凤岗镇油甘埔南岸村。
从原告的手机通话明细和接处警记录来看，原告已经及时报警，履行了相应义务。
二、根据合同法和民法通则等规定，被告应当向原告支付差额。
1、从原告到被告处办理银行卡之日起，原被告之间就形成了储蓄存款合同关系，该储蓄存款合同符合国家有关法律规定，双方应当共同遵守和履行。根据储蓄存款合同的性质和相关规定，储户有自由取款的权利，储蓄机构应当按照合同约定在储户取款时支付相应的存款，否则即为储蓄机构违约。作为储蓄机构，应当向储户支付存款的义务并不因案外人的盗窃行为而免除。原告作为储户要求支付存款，被告以案外人犯罪侵权行为为借口拒绝给付已经构成违约。根据合同的相对性可知，银行方应当先向储户承担违约责任。根据《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。”银行方在赔偿了储户损失之后，可在破案后向犯罪嫌疑人求偿。
2、被告拒绝付款，认为适用“先民事后刑事”，原告认为原被告之间是储蓄存款合同纠纷，应当先行处理。
最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”这一规定从法律制度上澄清和解决了长期以来人们普遍认为当出现经济纠纷和经济犯罪交叉时，应当一概将经济纠纷和经济犯罪予以移送的误区和问题。因此，原、被告之间是合同违约，被告与他人之间是犯罪侵权，因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑，原审法院应当坚持民刑分别审理原则，而不能“以刑事对抗民事”，拒绝依法保护当事人的民事权益，致使民商事审判工作不能规范有序进行。
3、金钱作为一般流通物，原告将金钱交与被告办理存款手续后，该存款就是被告的财产了，原告只是依据储蓄存款合同对被告享有相应要求付款的债权。案外人侵权损害的是被告的财产，所以不适宜让原告诉讼案外人来维权。
4、本案作为储蓄存款合同纠纷，归责原则应当适用严格责任原则，严格责任是《合同法》第107条所明确的违约责任归责原则，在严格责任的归责体系下，违约行为的构成要件是单一的，即客观上的违约行为，而无需违约方是否具有过错这一要件。
5、被告主张涉案银行卡密码是原告持有的，也是原告泄漏的，原告认为原告没有泄漏密码，密码泄漏不排除出自银行，也不排除出自第三方。银行设备或者第三方服务设备问题，如假门禁，假提示，假吞卡，盗码器，录音机，被监控，被破解，等等都是银行不作为或者可视为银行不作为。众所周知，密码不仅记忆在储户的大脑中，也储存在银行的计算机系统里。银行计算机系统管理员监守自盗，黑客入侵，计算机系统设计漏洞，信息在系统内传输中被截取等都可能造成泄密。依据【中国银监会】《电子银行业务管理办法》第89条的规定第八十九条“金融机构在提供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应责任。”，如果被告不能证明原告有意泄密，被告就不能免于承担法律责任。
6、犯罪分子利用伪卡实施犯罪过程有三个步骤：(1)犯罪分子偷到用户的账号和密码;(2)利用“造卡程序”造假卡;(3)用假卡从银行取走钱。用“克隆”卡提走现金，此三步缺一不可。在这第2、3步中，技术缺陷在于造卡程序问题和银行卡识别问题，各个银行写卡的“编码规则”只有银行内部掌握，因此账户上的钱丢了，银行肯定有责任。银行拥有强大资金和技术优势，未能识别假卡，未尽到确保资金安全，应承担责任。本案中第1步，原告是否有责任，被告也没有任何证据能够证明。原告在各个商家的消费均是正常消费，被告主张原告因此可能泄露卡号和密码，实在是笑话，这些功能正是被告积极倡导的，并且从中收费收益的。
综上所述，原告作为储蓄存款合同一方，依法使用该银行卡，不存在过错，被告没有履行识别防范等义务，应当承担给付原告卡中差额的责任。
代理人：
上海xx律师事务所律师
年 月 日
