人民法院、公安机关以及人民检察院依照相应的法定程序在当事人以及其他与该诉讼行为有关的参与人共同见证的情况的，就当事人相关的诉讼请求进行审理的程序就叫做刑事诉讼。根据诉讼的内容和形式不同，诉讼活动可以具体分为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三部分。刑事诉讼是实现国家刑罚权的活动。刑事诉讼的中心内容是解决被追诉者的刑事责任问题。
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执行异议之诉上诉状
上诉人(原审被告)：李某1，住郑州市管城回族区。
被上诉人(原审原告)：周某2，住洛阳市老城区。
被上诉人(原审被告)：张某3，住洛阳市老城区。
被上诉人(原审被告)：姜某4，住洛阳市老城区。
上诉人因与被上诉人的执行异议纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院于2017年7月14日作出的(2017)豫0302民初123号民事判决，现提出上诉。
上诉请求：
1. 请求二审法院依法撤销洛阳市老城区人民法院(2017)豫0302民初123号民事判决;
2. 请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判或者发回重审;
3. 请求二审法院判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
事实及理由：
一、原审法院判决认定事实错误。
原审法院认为“上诉人李某1第涉案房产是否享有优先受偿权问题也无法确定”，是完全不顾事实的错误的违法的认定。因为上诉人具以申请执行的经洛阳市老城区人民法院确认的(2015)老民初字第234号民事调解书确认上诉人对被上诉人张某3坐落于洛阳市老城区洛浦办事处洛浦小区享有优先受偿权。该调解书是洛阳市老城区人民法院依法作出的生效法律文书，上诉人取得上述房产的抵押权是经洛阳市老城区人民法院依法确认的，现原审法院不顾(2015)老民初字第234号民事调解书确认的事实否定上诉人对上述房产的抵押权，属于严重的认定事实错误。况且，(2015)老民初字第234号民事调解书确认上诉人李某1取得涉案房产的抵押权是合法有据的，理由如下：①2014年7月2日，张某3、姜某4与常某签订抵押借款合同，约定张某3、姜某4向常某借款75万元，张某3、姜某4姜涉案房屋抵押给常某并给常某办理了抵押权登记。后常某将对被告张某3、姜某4的债权转让给上诉人李某1，根据《合同法》第八十一条，债权人转让从权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利属于债权人自身的除外。故李某1受让常某对被告张某3、姜某4的主债权时，就按法律规定取得对涉案房产的抵押权等从权利。李某1未经抵押权登记只是不得对抗已经登记的善意的第三人的抵押权，但并不影响李某1依据法律规定因债权转让取得的抵押权。故原审法院不仅不应否定(2015)老民初字第234号民事调解书确定上诉人的抵押权，更没有弄清(2015)老民初字第234号民事调解书确认上诉人对上述房屋享有抵押权的基本事实、法律依据。②如果被上诉人意欲否定常某的抵押权进而否定李某1的抵押权也是不成立的，理由如下：2014年7月2日，张某3向常某借款时与姜某4是夫妻关系，张某3抵押上述房产时，当时作为配偶另一方的姜某4也是签字同意的，并且经过了公证处的公证，常某此时取得抵押权是有充分证据证明是善意无过失的，故常某取得抵押权是合法有据的。③原审法院依据担保法解释第五十四条规定直接否定李某1的抵押权，属于是逻辑错误，因为张某3并未给李某1直接设定抵押权，李某1的抵押权是债权转让得来的从权利。若被上诉人欲依据担保法解释第五十四条规定先否定常某的抵押权进而否定李某1的抵押权也是不成立的：因为本案中，被上诉人周某2与张某3离婚时约定将房产赠与其女儿张某某，但多年以来均未履行变更登记程序，任由张某3拿涉案房产在外抵押借款，故周某2作为共有人对张某3抵押借款的事实应推定为应当知道，故常某的抵押权是合法有效的。而且时至今日，被上诉人周某2都未针对张某3的抵押涉案房产的行为提出异议，也应视为“其他共有人知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”的规定。
二 、原审法院适用法律错误。
对于已经生效的洛阳市老城区人民法院(2015)老民初字第234号民事调解书，当事人、案外人认为有错误可以通过审判监督程序、申诉的方式请求改正。在当事人未经过法定程序针对(2015)老民初字第234号民事调解书作出不同结果之前，原审法院依据担保法解释第五十四条在执行异议之诉中否定上诉人的抵押权不仅是事实错误也是适用法律错误、程序错误，也是公然违法。退一步讲，即使上述房产属于被上诉人的夫妻共同财产，也应该适用《物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”该条文明确规定了物权的善意取得，既包括不动产和动产，也包括其他物权。结合《合同法》第八十一条，债权人转让从权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利属于债权人自身的除外。因此，上诉人完全取得上述房产的抵押权。原审法院不顾新法优先于旧法适用的法律适用规则，不顾新法《物权法》确定的保护善意第三人、保护交易安全的立法理念，属于对法律体系理解不全面，属于机械适用、违法适用法律。
原审法院依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产;对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”，判决“不得对洛阳市老城区洛浦小区房产强制执行”属于适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条共计三款，第一款规定共有财产可以查封，第二款规定共有人协议分割共有财产并经债权人认可后，人民法院可以认定有效，不属于被执行人的财产份额应当予以解除查封，该两款均不会导致执行程序中止。第三款规定，共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，应当中止对该财产的执行。本案所谓的共有人未提起析产诉讼，申请执行人也未代位提起析产诉讼，原审法院直接判决对不得对洛阳市老城区洛浦小区房产强制执行，明显违反法律规定。而且《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条针对的执行标的是一般债权，该条规定是基于物权优先于债权的民法理论作为的规定。而本案执行依据是抵押权，与所有权同属物权范畴。法律同样应给予保护。故《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。所以，无论是2007年颁布的《物权法》还是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，都是遵循保护善意第三人、保护交易安全的立法理念。故本案共同共有人周某2不能阻止善意第三人依据抵押权强制执行抵押物的执行行为。
三 、原审法院程序违法。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条规定，人民法院审查执行异议或者复议案件，应当依法组成合议庭。本案原审适应简易程序违法。本案属于执行异议之诉，不应独任审理，由一人独断。本案之前案外人张某某已向法院提起过执行异议、执行异议之诉均被驳回，后被上诉人周某2又向法院提起执行异议，也被驳回。显然本案已不属于事实清楚、争议不大、案情简单的可以适用简易程序的民事案件，原审适用简易程序审理属于程序违法。
综上所述，原审法院认定事实错误、适用法律错误、程序错误，原审判决主文部分严重违法不告不理、判限所请的司法裁判原则，属于严重错误。上诉人特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定向贵院提出上诉，请求二审人民法院查明事实依法裁判!
此致
洛阳市中级人民法院
上诉人：
年 月 日
