【案情简介】
2010年11月，被告人童某担任被告单位工行神木支行行长后，为解决经费不足和职工福利问题，授意该支行办公室主任被告人张某采取虚构项目的方式，向上级行榆林分行套取经营性费用。2010年，张某以虚构的维修费、燃料费、绿化费等名目套取资金22笔，合计65万余元。后经行长办公会决定，将其中22万元以春节过节费的名义发给该行全体职工。2011年2月，被告人温某出任工行神木支行副行长，分管财务和市场营销。童某、温某继续指使张某套取资金。2011年间，张某以上述方式向榆林分行套取费用73笔，合计303万余元。经行长办公会决定，将其中38.6万元以春节福利费的名义发放给全体职工；以第三、四季度奖励和专项奖励的名义发放给职工62.69万元。
【争议焦点】
一、国有控股、参股公司、企业能否认定为国有公司、企业？
二、国有控股、参股公司、企业人员私分本单位资产行为如何定性？
【法理分析】
一、国有控股、参股公司、企业不能认定为国有公司、企业
（一）《关于国有企业认定问题有关意见的函》财企函[2003]9号
《关于国有企业认定问题有关意见的函》第三条明确：
1、从企业资本构成的角度看，“国有公司、企业”应包括企业的所有者权益全部归国家所有、属《企业法》调整的各类全民所有制企业、公司（指《公司法》颁布前注册登记的非规范公司）以及《公司法》颁布后注册登记的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司。
2、从企业控制力的角度看，“国有公司、企业”还应涵盖国有控股企业，其中，对国有股权超过50％的绝对控股企业，因国有股权处于绝对控制地位，应属“国有公司、企业”范畴；对国有股权处于相对控股的企业，因股权结构、控制力的组合情况相对复杂，如需纳入“国有公司、企业”范畴，须认真研究提出具体的判断标准。
（二）《最高人民法院 最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》
《意见》第七条第一款规定，“本意见所称‘国家出资企业’，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”
可见，《关于国有企业认定问题有关意见的函》是从企业资本构成及企业控制力两个角度分别讨论国有控股、参股公司、企业是否属于“国有公司”，而并未明确表态国有控股、参股公司、企业一定属于“国有公司、企业”。因此，在第四条中，财政部“建议在广泛征求社会各界意见的基础上，尽快由最高人民法院做出司法解释。”从这个角度上说，该函对于“国有公司”范围的界定并不具有明确性，尤其是《意见》颁布生效后，该函认定内容更不具有终局性和普遍适用性。而该《意见》并非是对“国有公司”的范围做出了界定，而是对“国家出资企业”范围做了界定。因此，国有控股、参股公司、企业不应属于“国有公司、企业”。
二、国有控股、参股公司、企业人员私分本单位资产行为不属于私分国有资产罪
《刑法》第三百九十六条规定，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。可见，本罪属于单位犯罪，犯罪主体要求为“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”等国有单位，犯罪对象是纯国有资产。
具体到本案中，工商银行神木支行仅属于国家参股公司的分支机构，不属于刑法意义上的“国有公司”，犯罪对象也不属于纯国有资产，不满足私分国有资产罪的构成要件，不构成私分国有资产罪，被告人童某、温某、张某亦不必作为单位犯罪的直接主管人员和其他直接责任人员承担刑事责任。
三、国有控股、参股公司、企业工作人员私分本单位资产行为定性为国有公司、企业人员滥用职权罪，亦值得商榷
《刑事审判参考》对本案的行为性质分析中认为，应当以国有公司、企业人员滥用职权罪追究被告人童某、温某、张某的刑事责任。其主要依据是《意见》第四条第一款的规定：国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。
（一）国有控股、参股公司、企业中国家工作人员的认定
1、《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》法释[2001]17号
《批复》规定：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。
2、《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》法释[2005]10号
《解释》规定：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。
3、《最高人民法院 最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》法发[2010]49号
《意见》第六条关于国家出资企业中国家工作人员的认定：经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。
经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。
可见，上述法律规定均明确了国有控股、参股公司、企业及其分支机构的工作人员必须经过相关机构的“任命”，才能被认定为国家工作人员，而不能不加区分地将其所有工作人员均认定为国家工作人员。
（二）国有控股、参股公司、企业工作人员私分本单位资产行为不构成国有公司、企业人员滥用职权罪
《刑法》第一百六十八条规定，国有公司、企业人员滥用职权罪是指国有公司、企业的工作人员，由于滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。而《意见》第四条第一款明确了国有公司、企业人员滥用职权罪的犯罪主体为国家出资企业中的“国家工作人员”，而不是国家出资企业的“工作人员”。
具体到本案中，童某、温某任神木支行行长、副行长，从事组织、领导、监督、经营、管理工作，张某任办公室主任，从事财物管理工作，但童某、温某、张某各行为人并未经过相关的机构的“任命”，因此只能认定其为国家参股公司的“工作人员”，但不属于“国家工作人员”，不符合国有公司、企业人员滥用职权罪的犯罪主体，不构成国有公司、企业人员滥用职权罪。
四、建议扩大对部分犯罪中的“国有公司、企业”范围的解释
按照法律、法规及相关司法解释，国有参股、控股公司、企业不属于刑法意义上中“国有公司、企业”，私分国有资产罪等相关罪名的规定有可能成为“睡眠条款”，国有资产因得不到刑法层面的保护而大量流失。
《刑法》中“国有公司、企业”概念的确立，与立法时特殊的社会经济背景密切相关。但随着市场经济发展，国有独资公司越来越少，法律亦应与时俱进，扩大对部分犯罪中“国有公司、企业”范围的解释，从而精准打击犯罪，保护国有资产。
