违法发包

违法发包

违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第6条，建设工程领域内出现的违法发包的情形如下文介绍。

1.建设单位将工程发包给个人

《建设工程质量管理条例》第7条第1款规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”建设工程的施工需要一年或数年的建设周期，工程的施工由多个部门相互协调、配合，个人是不具备承揽建设工程的条件的，所以法律将不具备承揽建设工程的法定资质与安全生产条件的个人排除在工程承建主体之外。建筑市场上经常出现个人以具备法定资质与安全生产条件的单位名义，对外承揽建筑工程的情形，即挂靠行为。从建设单位的角度来看，如果建设单位未尽到审查义务将工程发包给个人，或明知实际承揽工程项目的是个人而非合格的单位，仍然将工程发包给个人所挂靠的单位的，则显然构成违法发包。

2.建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位

《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业⋯⋯按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”   《建筑法》第26条第1款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”建设工程发包过程中，发包单位必须将建设工程发包给具有相应资质条件的承包单位，这是法律的强制性规定。

3.依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包

依法应当招标未招标。《建筑法》第19条规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”   “依法实行招标发包”是指依法必须招标投标的建设工程项目，如大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。“依法实行招标发包”的项目未采取招标发包的属违法发包。非必须招标投标的建设工程项目，一旦依照《招标投标法》采用招标的形式发包，就应严格适用《招标投标法》的相关规定，否则属于违法发包。

未按照法定招标程序发包。建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人。《建筑法》第16条规定的公开、公正和平等竞争的原则，是建筑工程发包与承包的招标投标活动应当遵循的基本原则，建设单位不得设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人。审查投标人的投标资格是招标人的一项权利，但如果招标人滥用它，将会直接侵害潜在投标人或其他投标人的合法权益，影响招标的正常进行。《招标投标法实施条例》第32条第2款规定：“招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：(一)就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；(二)设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；(三)依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；(四)对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；(五)限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；(六)依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；(七)以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。”

4.建设单位将应当由一个单位承包的工程肢解发包

肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。对此，《民法典》第791条第1款规定：“……发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。”   《建筑法》第24条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；旦是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”笔者认为，“应当由一个承包单位完成的建设工程”应当是指建设工程除主体结构不得分包外，建设工程合法的最小分包范围，即按照《建筑企业资质标准》规定的36个专业承包和施工劳务的工作范围进行划分。如果在规定范围外再分包，就构成了肢解分包。