上海市第二中级人民法院
行 政 判 决 书（2016）沪02行初348号原告上海XX公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人罗XX。
委托代理人崔XX，上海XX律师。
委托代理人杜俊杰，上海XX律师。
被告上海市青浦区XX，住所地上海市青浦区。
法定代表人夏XX。
委托代理人朱XX，女。
委托代理人沈XX，上海市XX律师。原告上海XX公司(下称眺观公司)不服上海市青浦区XX(下称青浦区政府)作出的当场拆除违法建筑决定，向本院提起诉讼。本院依法受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，被告在法定期限内向本院提交了答辩状及作出被诉行政行为的证据和法律依据。本院依法组成合议庭，于2016年12月6日公开开庭审理了本案。原告眺观公司的法定代表人罗XX及其委托代理人崔XX、杜俊杰，被告青浦区政府的委托代理人朱XX、沈XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告青浦区政府于2016年6月18日作出青当拆决字(2016)第07009号当场拆除违法建筑决定(下称当场拆违决定)，认定眺观公司未经批准在重固镇XXXXX号擅自搭建建筑物(构筑物)的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》(下称《城乡规划法》)第四十条第一款的规定，依据《城乡规划法》第六十四条和《上海市拆除违法建筑若干规定》(下称《上海市拆违规定》)第十二条之规定，决定当日实施强制拆除。
原告眺观公司诉称，原告系对厂房进行吊顶装修，不需要规划许可证，被告认定原告擅自对房屋进行分层错误，被诉当场拆违决定认定事实不清、证据不足；原告在被告现场检查之前早已施工完毕，不存在正在实施的违法搭建行为，被告依据《上海市拆违规定》第十二条作出当场拆违决定，适用法律错误；被告未给予原告陈述申辩的权利，执法程序违法。原告请求确认被告于2016年6月18日作出的当场拆除违法建筑决定违法。
原告向本院提供了以下证据：1、上海市青浦区重固镇人民政府(下称重固镇政府)2015年1月20日出具的2份证明，证明原告为配合政府的要求对厂房进行吊顶；2、厂房装修前后的照片，证明原告于2016年2月已经完成装修；3、原告员工受伤的照片、医院诊断证明、被告执法过程的录像光盘，证明被告野蛮执法，导致原告员工受伤；4、重固镇政府2016年5月的公开信、6月15日的告知书，证明因原告不同意协议征收，被告遂以拆违手段打击报复原告。
被告青浦区政府辩称，根据《上海市拆违规定》第三条之规定，被告具有作出被诉当场拆违决定的职权；被告依据《上海市拆违规定》第十二条之规定依法调查取证并出具当场拆违决定书，执法程序合法；根据被告提供的证据，能够证明原告未办理合法审批手续，正在实施擅自将厂房分层的违法搭建行为，被告所作当场拆违决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。被告请求判决驳回原告的诉讼请求。
被告青浦区政府向本院提交了以下证据、依据：
1、当场拆除违法建筑决定书，证明被诉行政行为认定的事实及法律依据；
2、现场检查笔录(检查时间：2016年6月18日13时25分至13时55分)、现场草图(制作时间：2016年6月18日13时25分至13时55分)、照片，证明原告正在实施违法搭建的行为，将现场草图中的1号楼分隔为三层，2、3号楼分隔为二层；
3、询问笔录，证明原告自认无合法审批手续擅自实施搭建行为，被告检查人员责令原告停止建设并自行拆除违章建筑；
4、上海市房地产权证，证明产权证记载涉案三幢厂房层数均为一层，原告擅自将厂房分层，违法增加厂房面积；
5、《城乡规划法》第六十四条、《上海市拆违规定》第三条、第十二条，证明被诉行政行为适用法律正确。
被告当庭提供送达回证一份，证明被告于2016年6月18日13时49分向原告工作人员留置送达了《当场拆除违法建筑决定书》，送达程序合法。
经庭审质证，原告对被告提供证据的真实性无异议，但认为证据2、3不能证明原告正在搭建违法建筑的事实。其中，现场检查笔录与现场草图认定的违法搭建部位存在矛盾；现场草图中的厂房1在原告购得之前即已经是三层，厂房2和3只是进行吊顶装饰，楼上不作任何用途，原告不存在擅自分层的行为；现场检查笔录和询问笔录上的见证人系政府工作人员，与被告有利害关系；照片无法证明原告正在实施搭建行为；被告当庭提交的送达回证已超过举证期限，不符合被告举证的相关规定，且该送达回证没有见证人签名，送达时间亦有涂改，不能证明被告的送达过程。
被告认为原告提供的重固镇政府的2份证明不能证明其已取得合法的建设批准文件；照片无法证明原告的搭建已经完成，被告现场检查时原告正在进行装修收尾工作，仍在搭建的过程中。
本院对上述证据认证如下：被告提供的证据1-4及原告提供的证据2具有真实性，与本案待证事实相关联，本院予以确认。原告提供的其他证据与本案待证事实不具有关联性，本院予以排除。被告当庭提交的送达回证已超过举证期限，不能作为被告送达当场拆除违法建筑决定书程序合法的证据。
经审理查明，2016年6月18日，被告青浦区政府对原告位于本市青浦区重固镇XXXXX号的厂房进行现场检查，并拍摄照片、绘制现场草图、制作违法建筑现场询问笔录。被告认定眺观公司在未经许可的情况下擅自对三幢厂房进行吊顶分层，其中一处厂房被施工成为三层楼结构(现场草图中标记为1号厂房)，两处厂房被施工吊顶作业分割为二层(现场草图中标记为2号、3号厂房)，眺观公司正在进行的搭建行为属于未经批准擅自搭建建筑物(构筑物)，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，被告遂依据《城乡规划法》第六十四条和《上海市拆违规定》第十二条之规定作出被诉当场拆违决定。眺观公司收到当场拆除违法建筑决定书后不服，诉至本院。本院认为，根据《上海市拆违规定》第十二条之规定，对正在搭建的违法建筑，拆违实施部门经调查后应当以书面形式责令当事人停止建设、自行拆除，当事人拒不停止建设或者拒不拆除的，依法立即强制拆除。本案中，被告作出被诉当场拆违决定前，未以书面形式责令原告停止建设、自行拆除，使原告丧失了自行改正的机会，属违反法定程序。此外，被告超过举证期限提供当场拆除违法建筑决定书的送达回证，该送达回证记载的送达方式为留置送达，但无见证人签名，不符合留置送达行政法律文书的要求；按照该送达回证的记载，当场拆违决定书的送达时间为2016年6月18日13时49分，但现场检查笔录和现场草图的制作时间为当日13时25分至13时55分，被告在尚未完成现场检查的情况下即作出并送达当场拆违决定书，行政程序违法。
关于被诉行政行为认定的事实，本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任。本案中，被告为证明原告正在实施将厂房分层的违法搭建行为，提供了现场检查笔录、现场草图、违法建筑现场询问笔录及照片等证据。其中，现场检查笔录、现场草图及询问笔录均无当事人签名；现场检查笔录和询问笔录中见证人签名后标注“网格中心”，原告认为见证人系政府工作人员，对此被告未提出反驳证据，未能证明见证人是无利害关系的人；询问笔录询问的对象并非原告方负责人或工作人员，无当事人陈述内容。以上三份证据均不符合行政法律文书的制作要求，仅能证明被告的执法过程，对被告所认定的原告正在搭建违法建筑的事实不具有证明效力。至于被告拍摄的照片，首先，被告认定原告在三幢厂房存在违法搭建行为，但其提供的照片仅涉及两幢厂房，并无现场草图中标记为厂房3的照片，不能证明厂房3存在违法搭建；其次，照片的拍摄地点难以确认是在底层还是经分割后的上层，无法证实原告将厂房进行了分层；最后，照片并未反映出原告正在实施违法搭建行为，被告称照片中有工作人员正在施工，但其施工内容并不是对厂房进行分层，故本院对被告的主张不予采信。综上，被告提供的证据不足以证明原告正在实施将厂房分层的违法搭建行为，被诉行政行为主要证据不足、认定事实不清。
因被告未能提供证据证明原告正在实施违法搭建行为，其依据《上海市拆违规定》第十二条关于对正在搭建的违法建筑如何处理之规定作出被诉当场拆违决定，适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)、(二)、(三)项之规定，判决如下：
撤销被告上海市青浦区XX作出的青当拆决字(2016)第07009号当场拆除违法建筑决定。
本案受理费人民币50元，由被告上海市青浦区XX负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审 判 长 马XX
审 判 员 张 璇
人民陪审员 薛翠兰
二〇一七年一月十七日
书 记 员 张XX
