原告：陈XX。
委托代理人：艾洪清，江西袁河律师事务所律师。
委托代理人：钱X，江西袁河律师事务所律师。
被告：梁XX。
被告：孔XX。
原告陈XX（以下简称原告）与被告梁XX（以下简称第一被告）、孔XX（以下简称第二被告）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年6月15日立案受理，依法由审判员林X适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈XX及委托代理人艾洪清、钱X以及被告梁XX、孔XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：第二被告以其自有房屋开办“丹桂”幼儿园，为改建幼儿园房屋，将房屋的改建工程发包给没有施工资质的第一被告承包施工。2015年2月12日，原告经人介绍受雇于第一被告，到该幼儿园房屋改建工地做事。当日，原告在拆除木质方条时，被第一被告用钢筋砸伤右环指，致右指环血管神经甲床断裂伤，右环指骨折。原告当即被送往新余市中医院治疗，出院时医嘱建议休息三月余，每两天换药一次，随诊。后经新余市渝州司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级为十级伤残。事故发生后，两被告仅支付了部分医疗费用就拒绝承担赔偿责任，原告多次与被告协商赔偿事宜未果。故原告诉至法院，请求判令：1、请求判令两被告连带赔偿原告46294元（其中医疗费1081.9元、护理费450元、住院伙食补助100元、营养费100元、误工费12350元、残疾赔偿金20234元、被抚养人生活费8328.1元、鉴定费630元、交通费20元、精神抚慰金3000元，共计46294元）。2、本案诉讼费用由被告承担。
第一被告辩称：原告的误工费用过高，对鉴定意见有异议，我不应承担全部责任。
第二被告辩称：1、原告不是我雇请的，我不应当承担赔偿责任。2、建幼儿园的房屋是经过政府批准的。3、原告受伤住院是我送去的，我还支付了2000元医疗费。
在审理过程中，原告为支持其诉请,向本院提交了以下证据：
1、户口本、学习证明。拟证明：1、原告生育一子邓X一女邓X。2、邓X自2013年9月起在分宜县第五中学读书，邓X自2013年9月起在分宜县湖泽中心学校读书，应按城镇居民标准计算被抚养人生活费。
2、新余市中医院出院小结、出院证明书、费用明细清单、新余市中医院门诊收据4张、湖泽镇罗沙新XX门诊收据2张、门诊处方9张。拟证明：1、原告因右环指压砸伤、右环指血管神经甲床断裂伤、右环指骨折在新余市中医院住院5天，花费医疗费10732.72元，出院医嘱建议休息三月余。2、原告出院后在湖泽镇罗沙新XX门诊治疗花费498元。
3、伤残等级鉴定意见书及鉴定费票据。拟证明原告左手损伤伤残等级为十级伤残，鉴定费630元。
被告未向本院提交相关证据。
上述证据经庭审质证，现本院围绕双方的质证意见，综合评述如下：
原告所示的第1组证据，第一被告提出不应按城镇标准计算被抚养人生活费，第二被告对其关联性提出异议，本院认为原告所举的学校证明符合证据的客观性、关联性、合法性，能够证明原告的子女的经常居住地是在城镇，对该组证据本院予以认定。原告所示的第2组证据，第一被告未提出异议，第二被告对其关联性提出异议，本院认为新余市中医院的门诊费用有新余市中医院出院小结及出院证明书为证，本院予以认定；湖泽镇罗沙新XX的门诊医疗费用是原告在无医嘱的情况下自行到门诊购药所发生的费用，无法证明是治疗伤情必然需要的，故对该部分费用本院不予认定。原告所示的第3组证据，第一被告认为原告的伤残是托熟人办理的，第一、二被告均对其的真实性和合法性提出异议，但第一、二被告均未申请重新鉴定，也未向本院提供证据证明原告的伤势不构成十级伤残，故对该组证据予以认定。
依据以上证据的分析认定和原、被告的当庭陈述，本院可以确认以下事实：
第一被告承揽第二被告自建房屋的扎钢筋工程，第一被告自行安排施工，第一被告雇请原告做工。2015年2月12日，原告在工地上拆除木条时，因木条太重请求第一被告帮忙拖木条。第一被告用钢筋捅木条并示意原告让开，但是原告没及时避让被第一被告捅伤，致使原告右环指压砸伤、右环指血管神经甲床断裂伤、右环指骨折，在新余市中医院住院治疗5天。原告在住院治疗期间，第一、二被告共支付原告医疗费10600元。2015年5月21日，原告经新余渝州司法鉴定中心鉴定为十级伤残，花去鉴定费630元。
另查明，原告婚后于2002年2月20日生育一女邓X，于2003年2月9日生育一子胡爽，原告及其子女邓X、邓X均系农村户口。邓X于2013年9月起在分宜县第五中学就读并住校，邓X于2013年9月起在分宜县湖泽中心学校就读并住校。
本院认为：本案属提供劳务者受害责任纠纷。根据原告的诉称及被告的辩称，本院归纳如下争议焦点：1、原、被告在本案中的责任如何承担；2、原告主张赔偿的各项损失是否符合法律规定。
关于本案争议焦点一。要确定两被告对原告的赔偿责任承担问题，首先要明确原、被告各方之间的法律关系。通过庭审查明的事实可知，第二被告将自建房扎钢筋的劳务工程承包给第一被告，第一被告自行进行施工，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”、第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作……”的规定，第一被告与第二被告之间符合承揽合同的构成特征，第二被告是定作人，第一被告是承揽人，双方成立承揽关系。第一被告承揽到工程后雇请原告做工，并约定每日报酬，第一被告与原告之间符合雇佣关系的构成特征，第一被告与原告之间形成雇佣关系，第一被告是雇主，原告是雇员。第二被告将自建房屋的扎钢筋劳务工程承包给第一被告，第一被告以其劳力和经验进行施工。该劳务工程无需相应的施工资质，第二被告作为定作人在本案中不存在选任过失，与原告之间不具有任何法律关系，且原告受伤是因第一被告在捅木条过程中捅伤，第二被告对原告的受伤不存在过错，不应当对原告的损失承担赔偿责任。
其次，关于原告与第一被告在本案中责任承担问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，第一被告作为雇主和直接侵权人，第一被告虽然在捅木条的时候示意原告让开，但是在没有确认原告已经避让的情况下仍然用钢筋捅木条导致原告受伤的结果，存在明显过错，应承担主要责任，即80%的责任。原告作为具备完全民事行为能力和长期从事扎钢筋的建筑工人，没有尽到安全注意义务，在第一被告的警示下没有及时避让，对损害的发生，存在一定的过错，应当承担次要责任，即20%的责任。
关于本案争议焦点二。原告主张赔偿的各项损失是否符合法律规定。
1、医疗费。原告的医疗费包括门诊医药费、门诊检查费及住院费，其中新余市中医院的治疗费用11302.05元，本院予以认定；湖泽镇罗沙新XX的门诊费用498元在证据分析中已作认定，对该项费用本院不予支持。2、误工费。根据原告的误工时间和收入状况确定，共计95天，按上一年度建筑业年平均工资32447元计算，32447元/年÷365天×95天=8445元；3、护理费。根据护理人员的收入状况和护理期限确定，按上一年度居民服务、修理和其他服务业平均工资32051元计算，32051元/年÷365天×5天=439元。4、住院伙食补助费。参照本地国家机关工作人员的出差伙食补助标准15元/天确定，住院5天，15元×5天=75元。5、营养费。原告主张的营养费，由于无医嘱证明在住院期间原告需要加强营养，故对该项主张不予支持。6、交通费。原告未能提供票据证实，本院不予认定。7、残疾赔偿金。根据原告丧失劳动能力程度按照上一年度江西省农民人均纯收入10117元计算，10117元/年×20年×10%=20234元。8、被抚养人生活费。根据原告丧失劳动能力程度按照上一年度江西省城镇居民年消费性支出15142元计算，原告女儿邓X的抚养费为15142元/年×5年×10%÷2=3785.5元，原告儿子邓X的抚养费为15142元/年×6年×10%÷2=4542.6元。9、鉴定费。原告主张的630元鉴定费，有鉴定意见书及收据为证，本院予以支持。10、精神损害抚慰金。原告主张3000元过高，本院结合原告的伤残等级酌情支持精神抚慰金2000元。以上各项费用共计51453.15元。因第一、二被告已向原告支付10600元，应当在其承担的赔偿数额范围内扣除，即赔偿51453.15元×80%－10600元=30562.52元。其余部分由原告自行承担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百五十三条第一款及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条之规定，判决如下：
一、被告梁XX赔偿原告陈XX各项损失30562.52元，此款在本判决生效之日起五日内支付。
二、驳回原告陈XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费479元，由被告梁XX承担316元，原告陈XX承担163元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。
审判员林X
二〇一五年八月三十一日
书记员李X
