上诉人（原审被告）：乐山XX公司，住所地：四川省沐川县XX。
诉讼代表人：乐山XX公司清算组。
委托诉讼代理人：肖XX，四川XX律师。
被上诉人（原审原告）：黄X举，男，1972年10月12日出生，汉族，住四川省旺苍县。
委托诉讼代理人：肖建华，四川泰常律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙X，四川泰常律师事务所律师。
上诉人乐山XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人黄X举职工破产债权确认纠纷一案，不服四川省沐川县人民法院（2017）川1129民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人XX公司的委托诉讼代理人肖XX，被上诉人黄X举及其委托诉讼代理人肖建华、孙X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回黄X举的一审诉讼请求或将本案发回重审；3.诉讼费由黄X举承担。事实和理由：黄X举2011年11月受聘到XX公司工作，至2015年5月23日双方解除劳动关系。其间，公司从未正常生产过一天。本案一审过程中，XX公司被一审法院裁定进入破产重整程序。黄X举在公司担任工程部副部长一职，属于公司高级管理人员，对公司资不抵债、不能清偿到期债务负有不可推卸的责任，按照《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款：”破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算”的规定，其工资应予调整。一审法院判决XX公司向黄X举支付104730元系认定事实不清，适用法律错误。对一审法院确定的除黄X举工资以外的其他项目及金额没有异议。
黄X举辩称,黄X举并非XX公司的高级管理人员，不属于《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款所规定人员的范畴；并且，XX公司目前仍处于破产重整阶段，并未进行破产清算，而《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条规定位于破产清算章节，在本案中不能适用。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
黄X举向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令XX公司向黄X举支付拖欠款项104730元（安全环保抵押金、工资、劳保费等）；2.本案诉讼费用由XX公司承担。
一审法院认定事实：黄X举于2011年11月到XX公司担任安全环保部副部长一职，双方签订两次劳动合同，期限为2012年1月1日至2013年12月31日、2013年1月1日至2015年12月31日。工作期间按照《乐山XX公司建设期薪酬体系》中的岗位等级领取工资，原告享受被告处薪酬体系中第9岗工资，2012年工资组成部分为基本工资1900元/月、工龄工资30元/月、绩效工资4000元/月、年终考核30000元。
2015年6月20日，XX公司向黄X举出具欠条一张，载明：截止2015年5月23日，XX公司欠黄X举同志工资、风险金、补贴等明细如下（不含风险抵押金利息）：1、风险抵押金40250元；2、安全环保抵押金2000元；3、2013年未发30%工资16000元；4、2014年1月-2014年12月劳保3980元；5、2014年未发30%工资30000元；6、2015年未发30%工资12500元；合计104730元。欠条上加盖XXX公章。
2015年5月23日，黄X举与XXX签订解除劳动用工关系协议，双方解除劳动关系。
2017年1月11日，黄X举向沐川县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求：1、XX公司支付拖欠黄X举工资58500元（2013年16000元，2014年30000元，2015年15000元）；2、XX公司支付从工资中以风险抵押金和安全环保抵押金名义扣押的工资性费用42250元；3、XX公司支付2014年1-12月劳保费3980元；4、XX公司按银行利息支付拖欠工资性费用的利息；5、XX公司承担黄X举索要工资产生的路费和误工费2000元；6、XX公司承担仲裁费和律师代理费。该委对黄X举仲裁申请的第4、5、6项请求决定不予受理，黄X举未提起诉讼。该委针对前三项于2017年3月15日作出沐劳人仲案字【2017】第6号仲裁裁决书，裁决：一、XX公司支付黄X举拖欠的工资58500元；二、对黄X举要求支付风险抵押金和安全环保抵押金的请求不予支持；三、对黄X举要求支付2014年1月至12月劳保费的请求不予支持。
另查明，2013年2月19日，黄X举与XXX签订风险抵押协议，双方约定：黄X举自筹资金上交XX公司专用账户作为XXX焦炉尾气综合开发利用综合项目风险抵押金，其中进度风险抵押金2012年2月至2012年12月每月按1600元/月计，共计17600元，2013年按1600元/月上交，投资风险抵押金22900元，协议签订之日交29050元；协议期限为2012年2月6日至2016年9月20日；双方自觉遵守《XXX工程进度实施进度风险约束办法》、《XXX项目投资收益风险约束办法》、《XXX控制项目建设投资额奖扣办法》约定内容；黄X举享有以上三办法约定的相关权益和收益，并承担相应的风险，保证风险抵押金的使用期限，不得中途退出，如因特殊原因须双方协商后另行签订补充协议；双方均应履行本协议约定的义务与责任，任何一方违反本协议的约定，应承担违约责任和赔偿责任，因履行本协议或与本协议有关的一切争议，应由甲乙双方协议解决，若协议无法解决，任何一方均有权向人民法院诉讼解决等内容。
一审法院认为，黄X举自2011年11月到XX公司工作，双方自此开始建立劳动关系，黄X举依法应当享受法律规定或者劳动合同约定的相关待遇。
关于黄X举主张支付拖欠工资的问题。根据XX公司提交的XXX薪酬体系、工资表证明，黄X举2012年开始享受薪酬体系9档工资标准。双方均一致陈述基本工资、工龄工资、绩效工资已全额发放，该院予以确认。黄X举主张的拖欠工资实际上是薪酬体系中的年终考核工资。XX公司主张该部分工资的支付需进行考核，因未对黄X举进行考核，故该部分工资不应支付。同时指出根据XX公司提交的审计报告，XX公司违规向黄X举多发放了工资，应当将多发放部分扣除。该院认为，从XXX的薪酬体系来看，年终考核部分属于黄X举工资的组成部分，若该部分工资需进行考核才能发放，XX公司应制定相应的考核方案，考核方案的制订应当经过民主程序并将考核方案告知劳动者。现XX公司没有证据证明制定了考核方案，没有证据证明考核方案经劳动者知晓，更没有证据证明对黄X举进行过考核，XX公司没有对黄X举进行考核责任不在黄X举，不应由黄X举来承担相应的后果，故XX公司主张没有考核不应当发放没有依据，该院不予采纳。关于工资具体数额问题，XX公司向该院提交了四川XX对XX公司从2012年2月设立至2015年10月31日止的经营情况和内部控制专项审计报告，用以证明黄X举在XX公司处工作期间，XX公司违规向黄X举超额发放了薪酬体系之外的金额，超额发放部分应当扣除。黄X举对该审计报告的三性均不予认可，认为该审计报告是针对XX公司所做，审计结论是否真实取决于XX公司是否提交了真实合法完整的审计资料，而资料提供系XX公司自主决定，审计的内容也并不含风险抵押金的问题。该院认为，该审计报告系针对XX公司内部经营所做，与本案无关，该院不予采信。经该院向XXX财务人员进行询问显示，XXX向黄X举出具的欠条是经财务核实、行政审核最后报领导同意后加盖印章出具给黄X举的，欠条上载明的数额与庭审中查明的欠发工资数额基本一致，对欠款金额该院予以认定。黄X举主张XX公司支付拖欠工资58500元符合法律规定，该院予以支持。
关于拖欠工资的请求是否已过仲裁时效。本案中，原、XX公司于2015年5月23日解除劳动关系，XX公司于2015年6月20日向黄X举出具欠条，黄X举于2017年1月11日向沐川县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，XX公司进行了实体答辩，但在仲裁时并未提出时效抗辩，应视为XX公司放弃时效抗辩。故该院对XX公司主张已过仲裁时效的抗辩不予采纳。
关于XX公司收取的风险抵押金是否应当退还。XX公司指出，原XX公司双方签订的风险抵押协议约定以项目最终完成来确定风险抵押金的退还，由于项目验收工作尚未完成，退还条件不成熟，因此风险抵押金不符合退还条件。该院认为，按照《中华人民共和国劳动合同法》第九条”用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”之规定，用人单位不得向劳动者收取财物，XX公司向黄X举收取风险抵押金的行为本就不符合法律规定。另在劳动法律关系中，劳动者获取劳动报酬是基于其提供的劳动，而非直接基于用人单位的经营状况，劳动者作为企业的雇员无需承担企业的经营风险，本案XX公司基于多种原因最终未按时完成建设工作，该风险不应转嫁给劳动者。企业作为用人单位无权将其经营风险转嫁给劳动者，故黄X举请求XX公司将收取的风险抵押金和安全环保抵押金退还给黄X举符合法律规定，该院予以支持。
关于劳保费的问题。XX公司向黄X举出具的欠条中明确载明劳保费用的金额，且根据该院对XX公司财务人员所做的询问笔录来看，劳保费用的发放是根据XX公司的文件进行的，黄X举请求XX公司支付该部分费用符合法律规定，予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、XX公司自本判决生效之日起十日内向黄X举支付拖欠工资58500元；二、XX公司自本判决生效之日起十日内退还黄X举风险抵押金40250元；三、XX公司自本判决生效之日起十日内退还黄X举安全环保抵押金2000元；四、XX公司自本判决生效之日起十日内向黄X举支付2014年劳保费3980元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由XX公司承担。
为减少当事人诉累，节约诉讼资源，二审庭审中，本院向黄X举进行释明：鉴于在本案一审过程中XX公司已进入破产重整程序，按照相关法律规定，不能再对相关债权人进行个别清偿，相关债权人只能诉请要求确认破产债权。因此，在一审恢复审理后，黄X举提起的给付之诉请求已不适当，应当变更为确认享有相应破产债权。黄X举遂变更诉讼请求为：确认黄X举对XX公司享有104730元职工破产债权。经征询XX公司意见，其同意本院在二审中进行处理。
二审期间，XX公司提交了2016年8月至2017年1月期间的员工平均工资统计表，拟证明在正常生产状态下该公司职工每月平均工资为2653.01元；黄X举系公司高级管理人员，其工资应予调整。
黄X举质证认为：该员工平均工资统计表系XX公司自行制作，对其真实性不予认可。黄X举在2016年8月以前就已经离开XX公司，且并非公司高级管理人员，该证据与本案处理不具有关联性。
本院认证：2015年5月23日，黄X举与XX公司即已解除劳动关系，而XX公司提交的员工平均工资统计表对应时段为2016年8月至2017年1月，不能反映黄X举与XX公司劳动关系存续期间的员工平均工资情况，该证据与本案处理不具有关联性，本院不予采信。
黄X举二审中未提交新证据。
本院二审查明：XX公司《章程》第四十三条载明”公司经营班子由4名成员组成，其中总经理1名，由四川XX公司推荐并经董事会聘任；副总经理2名，双方股东各推荐1名并经董事会聘任；财务总监1名，由乐山XX公司推荐1名并经董事会聘任。……”。《乐山XX公司建设期薪酬体系》相关内容为：专家、特殊岗位对应1岗至16岗工资，公司高层（董事长、总经理书记、常务副总、副总经理、总监、助理总经理）对应1岗至5岗工资，中干正职对应6岗至7岗工资，中干副职对应8岗至9岗工资。2017年8月18日，一审法院作出（2017）川1129破申1号民事裁定书，裁定受理XX公司破产重整一案，该院同时作出（2017）川1129破1号决定书，指定XX公司清算组担任管理人，全面负责XX公司破产重整工作。
对一审法院查明的其余事实，本院予以确认。
本院认为，关于本案案由问题。经本院二审中释明，黄X举将诉讼请求变更为确认其对XX公司享有相应职工破产债权，XX公司也同意在二审中进行处理，因此，双方当事人之间的法律关系性质应为职工破产债权确认，本案案由也应确定为职工破产债权确认纠纷。原审确定案由为劳动争议欠妥，本院予以纠正。
本案争议焦点为：1.黄X举是否系公司高级管理人员？2.本案应确认的债权金额是多少？债权性质应如何确定？
关于黄X举是否系公司高级管理人员的问题。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定：”本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。……”，XX公司《章程》第四十三条中明确规定公司经营班子由总经理、副总经理、财务总监组成。黄X举与XX公司劳动关系存续期间担任安全环保部副部长，其领取工资对应公司薪酬体系9岗，属于中干，不属于前述法律规定及公司章程中规定的公司高级管理人员。XX公司主张的《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款对其并不适用。
关于本案应确认的债权金额及债权性质的问题。XX公司对一审法院确定的除黄X举工资以外的其他项目及金额无异议，本院予以确认。黄X举提供了XX公司出具的欠款明细证明其主张的工资金额，该欠款明细由XX公司财务核实，行政审核，并加盖了公司印章，具备真实性，本院予以确认。黄X举对XX公司享有的债权金额为104730元。鉴于本案债权系因黄X举与XX公司劳动关系存续期间所形成，其性质应属于职工破产债权。
综上，由于一审中XX公司已进入破产重整程序，对债权人不能再行个别清偿，一审法院对黄X举主张的给付之诉作出判决欠妥，应予撤销；因二审中黄X举变更主张为确认之诉，XX公司亦同意在二审中进行处理，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条第一款，《中华人民共和国企业破产法》第四十八条第二款，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省沐川县人民法院（2017）川1129民初238号民事判决；
二、确认黄X举对乐山XX公司享有104730元职工破产债权。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由乐山XX公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 玲
审判员 吴维维
审判员 黎 琳
审判员 王XX
审判员 李 霞
二〇一八年一月十六日
书记员 沈XX
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和XX规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
《中华人民共和国企业破产法》
第四十八条债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。
债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国公司法》
第二百一十六条本法下列用语的含义：
（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，XX控股的企业之间不仅因为同受XX控股而具有关联关系。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
