法定代表人：李XX，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈XX，海南昌宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张新华，海南昌宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：XX公司，住所地海南XX保亭黎族苗族自治县国营XX江农场南茂片区庐XXXX。
法定代表人：马X，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：三亚XX公司，住所地海南XX保亭黎族苗族自治县保城镇保兴东路庄园豪都3号楼2单XX。
法定代表人徐XX，该公司总经理。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：柳XX，海南XX律师。
被上诉人（原审被告）：XX公司XX语泉分公司，住所地海南XX保亭黎族苗族自治县保城镇保兴西XX（南环XX西边）。
负责人：徐XX，该分公司经理。
委托诉讼代理人：柳XX，海南XX律师。
上诉人衡阳市XX建设工程有限责任公司（以下简称XX公司）因与上诉人XX公司（以下简称XX公司）、三亚XX公司（以下简称XX公司）、被上诉人XX公司XX语泉分公司（以下简称XX语泉分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南XX第一中级人民法院（以下简称一审法院）于2017年2月21日作出的（2016）琼96民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案受理，依法组成合议庭，并于2017年6月30日在本院公开开庭审理了本案。XX公司的委托诉讼代理人陈XX，XX公司、XX公司与XX语泉分公司的共同委托诉讼代理人柳XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：1、请求将一审判决第一项内容改判为”判决XX公司、XX语泉分公司、XX公司（以下简称XXX等三公司）共同向XX公司支付拖欠的工程款1591.5171万元及利息（利息计算标准：以应付工程款本XX1591.5171万元为基数，按照月息百分之一计付，从2012年1月29日起算，实际计算至应付工程款清偿完毕之日止）”；2、请求撤销一审判决第四项，改判XX公司和XX公司于判决生效之日起十五日内共同向XX公司支付损失赔偿XX750万元。3、一、二审案件受理费由XXX等三公司共同负担。主要事实和理由：一、一审判决对损失赔偿部分的事实认定和法律适用错误，依法应当予以纠正。（一）一审判决计算利息错误。首先，截至2011年12月29日，XX公司已完成被各方认可的工程量造价为3004.8523万元，XXX等三公司依约应于2012年1月28日前支付到进度款的75%即2253.6392万元，虽经多次催促，其始终未能依约按时足额支付工程进度款。其次，鉴于XXX等三公司长期拖欠工程进度款、工程长期停工等原因，该三公司与XX公司分别于2012年11月23日签署《确认书》、于2013年1月17日签署《XX语泉项目工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）一致决定：按XX公司实际完成的工程量进行工程总价款的结算，该三公司按结算总价款支付全部剩余工程款，并按《XX鼎雨泉生态度假村建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）约定支付延期付款的利息及对停工的实际损失进行补偿，结算完毕XX公司不再继续项目施工。2013年5月28日，XXX等三公司与XX公司共同结算确认XX公司实际完成的工程量总造价为4251.0289万元，XXX等三公司按《施工合同》的约定应于2013年6月27日前支付到结算总价款的97%即4123.4980万元、于2014年5月28日前支付到结算总价款的100%即4251.0289万元，然而该三公司拒不依约支付工程款。最后，涉案的建设工程施工合同无效，是因为XXX等三公司故意拖延不办理项目相关报批报建手续所致，该三公司收取上亿元购房款挪作他用，未用于项目建设，其对施工合同无效负有全部过错责任。各方已经就XX公司完成的工程量进行结算，XXX等三公司依法应按时足额支付拖欠的工程价款，并参照施工合同约定，按应付工程款每月百分之一支付利息，从2012年1月29日起算，实际计算至应付工程款清偿完毕之日止。（二）一审判决认定XX公司请求赔偿损失与违约XX重合，没有任何事实依据。因XXX等三公司逾期支付工程款给XX公司造成巨大的经济损失，一审判决认为425.102万元足以弥补该损失并驳回XX公司关于赔偿损失的诉讼请求属于事实认定和法律适用错误。首先，一审判决在并未查明具体损失XX额的情况下，直接认定425.102万元足以弥补经济损失，过于草率且没有事实依据。其次，XX公司已提交法院判决书等相关证据，这些证据均能证明因XXX等三公司拖延支付工程款给XX公司造成的对外借款支付利息、产生诉讼被判决承担违约XX、利息等各项损失，一审判决对上述证据真实性、合法性和关联性也全部确认。因此本案有充分证据能够证明XX公司因XXX等三公司拖欠工程款导致的经济损失的事实客观存在，且能够根据上述证据确认损失XX额不低于750万元，故一审判决认定425.102万元足以弥补经济损失属于事实认定错误。最后，《会议纪要》、XX公司与XX公司于2015年8月15日签订的《XX语泉项目工程款支付补充协议书》（以下简称《付款补充协议一》）和《保亭XX语泉项目施工合同补充协议书（二）》（以下简称《付款补充协议二》）等有效文件中虽对造成损失赔偿包括预期收益问题未做明确约定，但XX公司主张的750万元均是因XXX等三公司拖欠工程款导致的实际损失，且相应证据材料也全部被法院依法采信，根据《中华人民共和XX合同法》（以下简称《合同法》）第一百零七条关于”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，XXX等三公司依法应当对750万元的经济损失承担赔偿责任，这是法律明确规定的赔偿义务，不受当事人是否约定的限制。综上，一审判决认定事实错误，且适用法律错误，根据《中华人民共和XX民事诉讼法》第一百七十条之规定，依法应改判支持XX公司的上诉请求。
XX公司、XX公司、XX语泉分公司辩称：一、XX公司的第一项上诉请求没有事实与法律依据，XX公司、XX公司应付的工程余款为356.9934万元且不计赔利息。(一)因涉案《施工合同》未采用招投标程序，违反法律的禁止性规定，属于无效合同。即使XX公司和XX公司在2015年8月15日签订的《付款补充协议一》第四条第1款约定”乙方和甲方的历史遗留问题导致乙方的停工补偿、合同违约XX、利息等按原合同由乙方另行追责相关公司三亚XX公司”，该约定亦没有法律效力。XX公司认为《确认书》、《会议纪要》表明XX公司和XX公司愿意按《施工合同》约定向其支付延期付款的利息并对其停工的实际损失进行补偿，这一说法是错误的。这两份文件约定的是XX公司同意按《XX语泉小区一期工程（1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃楼）结算审核报告》（以下简称《结算审核报告》）的规定对XX公司因停工产生的实际损失进行补偿和根据XX公司承诺的标准计算利息。《结算审核报告》后所签的《付款补充协议一》中第四条第1款关于利息和停工补偿的条款已经因引用无效《施工合同》而无效，所以应该以具有法律效力的终局性约定《结算审核报告》、《付款补充协议一》和《付款补充协议二》等的有效条款作为定案依据，而《施工合同》、《确认书》、《会议纪要》和《关于要求三亚XX公司支付衡阳市XX建设工程有限责任公司施工工程款事宜》（以下简称《工程款事宜》）等因不具有法律效力和终局性，不能作为定案依据。（二）根据双方已签字盖章确认的《结算审核报告》可知，涉案工程实际总价款应为3794.0282万元，XX公司主张的4251.0289万元没有事实依据和法律依据。《付款补充协议一》所称工程结算总价款为4251.02万元与实际工程造价差距较大，且没有基础事实证据和工程资料进行互相佐证，该数据应认定为笔误，应当予以纠正。XX公司伪造《工程款事宜》试图来佐证《付款补充协议一》的工程款数额，形成证据链，其应承担对其不利的法律后果。原法定代表人张XX所代表海南XX公司的股权于2014年6月12日已经转让，其无权在2014年7月4日《工程款事宜》签名确认，实际施工人程XX对此知情，张XX的签字不成立表见代理，而且《工程款事宜》所盖公章也是伪造的，不能作为佐证工程款为4251.02万元的证据。2、根据双方确认的《结算审核报告》可知，施工工程款3794.0282万元已包含停工损失，《工程款事宜》又列停工补偿款216.9816万元，完全是伪造证据。3、《工程款事宜》伪称临时设施款为240.0192万元，但XX公司并没有将临时设施移交给XX公司和XX公司，因此，工程结算总价款应是双方确认的《结算审核报告》所确定的3794.0282万元，不是4251.02万元。（三）XX公司工程款计算时遗漏了XX公司和XX公司在2015年8月4日已支付的10万元工程款，并且应在计算剩余未付工程款时扣除5%的质保XX及由XX公司和XX公司缴纳的建筑安装税XX。故剩余未付工程款应是356.9934万元。（四）XX公司要求根据施工合同约定按应付工程款每月百分之一向其支付利息没有法律依据。施工合同已因违反法律的强制性规定而无效，合同的缔约方不应再为该合同条款所约束，且XX公司在上诉状中也认为该合同无效。另外，《付款补充协议一》签订至今，XX公司和XX公司共支付XX公司工程款830.5029万元，其未开具对应数额的工程建筑安装发票；XX公司提交的施工资料不完整、不合格导致工程将无法竣工验收备案。XX公司已严重违约，XX公司和XX公司有权拒绝支付后续工程款，更无需支付工程款的利息。二、XX公司主张的750万元损失赔偿XX没有事实与法律依据。（一）XX公司在原审时向一审法院提交的其与案外人的法院判决书仅能证明其与案外人间存在涉及XX钱给付的法律纠纷，与本案无关。XX公司的对外借款及由此产生的相关款项，是其自身的经营管理行为产生的，其应为自己行为承担不利后果。（二）XX公司提交的判决书显示，XX公司和XX公司不是这些案件的当事人，未参与这些诉讼，亦不应支付XX公司由这些判决所产生的款项。（三）XX公司偷换概念，错误理解《合同法》第一百零七条。根据《合同法》第一百零七条的规定，违约方应当向守约方承担违约责任，《付款补充协议一》约定的违约责任并不能成为XX公司所主张的750万的经济损失的依据。（四）《结算审核报告》、《付款补充协议一》和《付款补充协议二》等三份法律文件涉及的是工程款的结算和支付问题，实际上是对双方债权债务关系的确认。XX公司和XX公司作为债务人，即使违约，需要承担的是约定违约责任，而不应承担协议约定以外的给付义务。综上，XX公司的上诉请求没有事实与法律依据，二审法院应当予以驳回。
XX公司、XX公司共同上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，改判XX公司、XX公司应付工程款356.9934万元且不计赔利息或发回重审；2、请求撤销一审判决第二项、第三项，依法驳回XX公司有关诉讼请求或发回重审；3、本案一、二审案件受理费由XX公司负担。主要事实和理由：一、一审法院判令XX公司、XX公司于该判决生效之日起十五日内共同向XX公司支付工程结算价款1591.5171万元及相关利息（利息计算标准：自2016年1月1日起至实际付清之日止，以1378.9661万元为基数，按照中国人民银行公布的同期一年期一般流动资XX贷款基准利率计算）事实不清，缺乏法律依据。第一，建设工程施工合同无效，只有工程经竣工验收合格才能参照原施工合同约定支付工程款。涉案工程并未经竣工验收。第二，涉案工程结算总价款应该为3794.0282万元，而不是4251.02万元。根据2013年5月28日各方签字盖章的《结算审核报告》，可以确认涉案工程结算总额为3794.0282万元，而《付款补充协议一》确定的工程结算总额为4251.02万元，如无其他事实相佐证，该补充协议不能作为定案依据。XX公司发现上述4251.02万元没有基础事实和工程资料佐证后，伪造《工程款事宜》来佐证，试图形成证据链，XX公司应当承担不利的法律后果。理由如下：一是XX公司新股东已于2014年4月30日完成主要股权受让和现场交接入驻，原股东张XX任法人代表的海南XX公司的股权也于2014年6月12日转让给海南XX公司，在2014年6月12日之后张XX已无权代表公司签收《工程款事宜》和盖章。XX公司的实际施工人程XX完全了解上述股权转让事实，其不是善意第三人，张XX的签字不成立表见代理。此外，《工程款事宜》所盖公章系伪造的。二是2013年5月28日的《结算审核报告》所确认的工程结算总额为3794.0282万元，其中包括停工补偿款116.013万元。《工程款事宜》又列停工补偿216.9816万元，属于重复计算。三是《工程款事宜》所列临时设施费为240.0191万元，但XX公司未将临时设施移交给XX公司和XX公司，该临时设施费不应计入工程款总价款。第三，一审判决在计算XX公司和XX公司已付工程款时少计算了2015年8月4日支付的10万元。第四，一审法院一方面认定《付款补充协议一》有效，根据该协议，应预留5%工程款作为质保XX。但该院又以《施工合同》无效，合同约定预留总价款5%作为质保XX的约定应属无效为由，判令无需预留5%的质保XX，显然前后矛盾。第五，由于双方签订的施工合同无效，XX公司已无法从税务部门开出建筑安装税发票给XX公司和XX公司，所以工程款中的3794.0282万元的建筑安装税577.8304万元（3794.0281×15.23%）应当由XX公司负担，该部分款项应从工程款中予以扣除。另外，《付款补充协议一》明确约定：1、XX公司和XX公司支付第一笔300万元工程款后，七日内XX公司向XX公司和XX公司开具已收款项1000万元工程建筑安装发票；2、XX公司和XX公司支付第二笔300万元工程款后，七日内XX公司向XX公司和XX公司提供其施工范围内的所有项目齐备完整的施工资料并开具相应的工程建筑安装发票。补充协议签订至今，XX公司和XX公司共支付XX公司830万元，XX公司至今未开具相应发票。第六，一审法院判令XX公司和XX公司支付工程结算价款利息，缺乏事实和法律依据。由于双方签订合同无效，且施工合同和补充协议只约定违约XX，未约定利息，一审法院判令XX公司和XX公司赔偿违约XX又支付利息及停工损失，没有事实和法律依据。XX公司提交的资料不完整、不合格导致工程无法竣工验收备案。因此，XX公司和XX公司有权拒付后续工程款，并不承担利息损失。综上，扣除已支付的工程款及质保XX和建筑安装税后，XX公司和XX公司所欠的工程款应为356.9934万元，且不计赔利息，而不是原审认定的1591.5171万元。二、一审法院判令XX公司和XX公司承担425.102万元违约XX事实不清，证据不足，计算错误且没有法律依据。主合同无效，则补充协议也应当无效，一审法院依据《付款补充协议一》判令XX公司和XX公司支付违约XX没有事实和法律依据。三、一审法院判令XX公司享有”在其施工完工部分的项目范围内就该部分项目的拍卖、变卖价款在拖欠的1591.5171万工程款范围内享有优先受偿权”缺乏事实和法律依据。因为涉案工程尚未竣工验收，XX公司请求参照合同支付工程价款的条件未成就，不存在”未按照约定支付价款”的前提。根据双方已确认涉案工程的结算审核报告等一系列文件及签订的协议可知，双方已于2013年5月28日终止合同履行，XX公司的优先受偿权的形成期限应在2013年11月28日前，其于2016年9月28日才主张优先受偿权，已超过六个月的法定期限，一审法院不应支持。另外，涉案工程的房屋已销售完毕，购房者已装修入住，要执行该判决可能引起业主集体上访等重大社会矛盾。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持XX公司、XX公司的上诉请求。
XX公司辩称：一、XXX等三公司计算的工程款总额及主张扣除工程款没有任何事实和法律依据。第一，本案中，双方曾于2013年5月28日结算工程款，确认工程结算包干价为4251.02万元，并于2012年11月23日签署《确认书》、于2013年1月17日签署《会议纪要》一致同意，XX公司配合退场，发包方足额支付全部工程款，XX公司依约退场，但发包方未依约足额支付工程款。第二，2015年8月15日，双方签订《付款补充协议一》，再次确认工程结算包干价为4251.02万元，而不是区分为工程款、停工补偿款、临时设施款，发包方也已经自认这个事实，并且有工程结算资料予以证实。XX公司的法定代表人张XX也多次签字予以确认，所有的证据均可以证实工程款总XX额为4251.02万元，XXX等三公司以新老股东交接等原因为由，不承认结算XX额，是严重违背诚信的行为。即使是XX公司更换了新的股东，其法定代表人徐XX及XX语泉分公司的负责人徐XX均在此后的补充协议、支付工程款协议上签字确认过工程款总XX额为4251.02万元。第三，根据2015年8月15日XX公司与XX公司签订的《付款补充协议一》，确认截止2015年8月15日XX公司仅支付工程款1829万元整，尚欠2422.02万元，一审判决在扣除抵偿部分房产后，确认拖欠工程款为1591.5171万元没有任何错误。第四，关于5%的质保XX，虽然约定在竣工验收合格后半年内付清，但从2015年至今，建筑工程早已经完工且进行销售，购房客户已经有部分入住，因XX公司的部分建筑未建设在自己的用地红线范围内，保亭县相关政府部门不予办理验收手续，这是其单方原因造成的，阻碍了合同约定条件的实现，依法应视为条件已经成就，不应由XX公司承担责任。第五，双方签订的施工合同、补充协议没有任何条款约定，要事先从工程款中扣留税XX，法律也没有任何规定允许事先从工程款中扣留税XX，XXX等三公司主张扣留建筑安装税XX577.8304万元没有任何事实和法律依据。第六，鉴于XX公司长期拖欠工程进度款、工程停工等原因，其与XX公司分别于2012年11月23日签署《确认书》、2013年1月17日签署《会议纪要》一致决定：按XX公司实际完成的工程量进行工程总价款的结算，XX公司按结算总价款支付全部剩余工程款，并按《施工合同》约定向XX公司支付延期付款的利息及对停工损失进行补偿。二、一审判决XX公司、XX公司支付违约XX合法合理。2015年8月15日，XX公司与XX公司签订的《付款补充协议一》明确约定XX公司违约，应按工程包干总价款4251.02万元的百分之十支付违约XX，该补充协议是双方就工程款支付进行的独立约定，独立于施工合同，不因施工合同的效力而归于无效。三、XX公司的工程款债权依法享有优先受偿权。根据《合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，XX公司施工的”保亭XX语泉温泉度假小镇”项目至今尚未竣工验收，XX公司与XX公司于2016年6月签署《资料移交单》，即使施工合同无效，但XX公司对”保亭XX语泉温泉度假小镇”项目建设工程处置所得价款在工程款范围内享有优先受偿权，且该优先受偿权优于抵押权和其他债权。
综上，XX公司和XX公司的上诉没有任何事实和法律依据，依法应予以驳回。
XX语泉分公司同意XX公司和XX公司的意见。
XX公司一审诉讼请求：1、判令XX公司、XX语泉分公司、XX公司共同向XX公司支付拖欠的工程款1591.5171万元及利息（该利息以应付工程款本XX1591.5171万元为基础，按月息百分之一计，从2012年1月29日起暂计算至2016年9月6日，实际计算至应付工程款清偿完毕之日）；2、判令XX公司、XX语泉分公司、XX公司共同向XX公司支付逾期付款违约XX425.102万元；3、判令XX公司、XX语泉分公司、XX公司共同赔偿XX公司损失750万元（损失暂计算至2016年9月6日，实际计算至工程款清偿完毕之日止）；4、判令XX公司、XX语泉分公司、XX公司对上述债务承担连带清偿责任；5、确认XX公司对涉案项目处置所得价款在拖欠工程款1591.5171万元XX额内享有优先受偿权。6、诉讼费用由XX公司、XX公司、XX语泉分公司负担。
一审法院查明：2009年7月15日，XX公司与海南XX国营XX江农场（以下简称XX江农场）签订《合作开发土地合同书》，约定由XX江农场提供位于××镇处南侧、土地证号为保国用2004第245号《国有土地使用证》项下160亩建设用地、由XX公司提供全部建设资XX，合作开发高档住宅小区项目。2011年8月，XX江农场注册设立XX公司，并将其与XX公司签订的《合作开发土地合同书》项下XX江农场的全部合同权利义务转让给XX公司。2011年8月12日及2011年11月25日，XX公司与XX公司签订《补充协议》和《合作开发土地》，约定合作开发的项目名称确定为”保亭XX语泉温泉度假小镇”（以下简称涉案项目），并由XX公司设立”XX语泉分公司”，负责涉案项目的开发建设，开设基本账户，对项目进行独立核算，由XX公司负责组建XX语泉分公司工作班底，XX公司参与管理；涉案项目以XX公司名义开发建设，XX公司提供项目建设全部资XX，房屋销售款进入XX语泉分公司基本账户，在预留应缴纳的各项税费后按照协议进行分配。2009年9月16日，未经招投标程序，XX公司直接选用XX公司作为涉案项目建设施工单位，XX公司作为甲方与XX公司作为乙方签订《施工合同》，约定XX公司将涉案项目发包由XX公司承包施工；该合同约定的具体内容为：1.工程内容：占地160亩，总建筑面积192060㎡（具体建筑面积以核定施工图为准）；2.承包范围：该工程项目名称下全部土建工程、水电安装工程、铝合XX工程以及外墙装饰工程的施工总承包；工程材料、设备由发包人确认后由承包人自行采购管理；3.承包形式：包工、包料、包质量、包安全、包验收；4.合同价款：暂定3亿元，按实际完成工程量结算；5.工程款支付：承包方垫资施工完成1栋产权式酒店和2栋公寓楼（约30000㎡）的土建工程封顶，双方对工程造价核定后的30天内，甲方支付完成工程量总价款的75％进度款，此后依工程进度按月支付工程款到75％，工程完工后，支付到85％，竣工验收结算后支付到97％，余款3％当作质保XX，在保修期1年后一次性支付；6.合同工期：自开工之日起20个月内；7.违约责任：甲方如不能按照约定支付工程款，超过1个月，应按银行同期贷款利率双倍支付滞纳XX，超过2个月仍未支付工程款，按应付工程款每月1％支付违约滞纳XX，如果连续3个月未能支付工程款，乙方有权停止施工，由此产生的一切损失由甲方承担。合同签订后，XX公司垫资组织施工人员、机械设备于2009年11月15日进场施工。至2012年7月23日，合同约定承包施工范围内的1#楼、2#楼和3#楼工程完成封顶施工，4#楼和5#楼完成部分楼层的施工，6#楼仅完成土方和基础部分的施工，后因项目用地和建设规划手续不全及XX公司拖欠工程进度款等原因，导致工程停工。2013年1月17日，XX公司与XX公司签署《会议纪要》，约定：1.双方同意按现状确认工程量及结算工程款，结算完毕后签订《结算审核报告》；2.甲方同意对乙方的停工损失进行补偿；3.甲方同意对所欠工程款按延期支付时段计算利息；4.双方同意支付工程款方式采用现XX支付和用已建商品房作担保；5.其他问题由双方协商后酌情处理；6.双方同意在六日内完成工程量确认，工程量确认完毕后，甲方先支付工程款1000万元，其中支付现XX500万元，余下500万元将以XX语泉项目商品房源按4300元/平方米分批抵押，抵押合同另行签订。为履行该会议纪要约定，XX语泉分公司于2013年1月25日分八笔共向XX公司支付了500万元，通过银行转账方式汇入XX公司指定的账户。2013年3月6日，XX公司与XX公司签订《房产抵押合同》，约定甲方愿意以涉案项目中的1160平方米商品房权利、按4300元/平方米抵押给XX公司，作为履行上述会议纪要约定的担保。但该抵押担保合同约定的商品房并未到房产行政主管部门办理抵押登记，该抵押合同至今并未实际履行。2013年5月22日，XX公司与XX公司签订《工程款支付保证合同》，约定：乙方于2013年3月22日已将”XX语泉”项目6#楼的施工面及现场设施、设备、材料等移交甲方，签署本合同后，乙方将”XX语泉”项目工地4#、5#楼移交给甲方，甲方保证在签订本合同后30日内支付给乙方现XX500万元，余下欠款于2013年9月30日前一次性付清，如到期不能结清欠款，乙方将通过法律程序进行清偿，期间的利息由甲方承担，利息的计算标准按《施工合同》约定的计算标准，签订本合同后30日未付清乙方500万元，则其所剩款项应承担融资利息，本合同签订后，双方办理工程结算，结算完毕并经签字确认后，乙方将1#、2#和3#楼移交给甲方。2013年5月23日，XX语泉分公司亦在该保证合同上签署”按合作合同、补充协议约定配合”的意见并盖章确认。付款保证合同签订后，XX公司与XX公司经结算，于2013年5月28日共同签署《结算审核报告》，确认XX公司施工已完工部分的工程款结算总额为3794.0282万元。2013年6月8日，XX公司与XX公司、XX语泉分公司共同书面确认停工损失部分的补偿XX额为216.9816万元，确认临时设施费为240.0192万元。上述付款保证合同和《结算审核报告》签订后，XX语泉分公司于2013年6月28日和2013年8月29日向XX公司支付了50万元和20万元工程款后，余款未再支付。在XX公司的一再催告下，XX公司于2013年12月8日向XX公司书面承诺分别于2013年12月30日前和2014年1月15日前向XX公司各支付300万元，专项用以解决农民工工资问题，但XX公司并未按照承诺的时间点履行付款义务。后XX公司和XX语泉分公司于2014年6月20日至2015年8月4日间分多次陆续向XX公司支付了共计313万元工程款。2015年8月15日，XX公司与XX公司签订《XX语泉项目工程款支付补充协议书》（以下简称《付款补充协议一》），约定：双方确认工程结算包干总价款为4251.02万元，甲方累计已支付工程款1829万元，签订本协议后30个工作日内，甲方向乙方支付工程款300万元，在2015年10月31日前再支付工程款400万元，在2015年12月31日前支付至结算包干总价款的95％，余款5％待竣工验收合格后半年内无息付清；乙方和甲方的历史遗留问题导致乙方的停工补偿、合同违约XX、利息等按原合同乙方另行追责相关公司XX公司；甲方如未按本协议约定付款，应按本协议总价款的10％支付违约XX。补充付款协议签订后，XX公司和XX语泉分公司于2015年9月18日支付1万元、于2015年9月23日支付30万元、于2015年9月25日支付45万元、于2015年10月12日支付25万元、于2015年11月17日支付20万元，总计支付121万元，均通过银行转账方式汇入XX公司指定的多个个人账户。2015年11月10日，XX公司、XX语泉分公司及案外人XX东永胜建设集团有限公司与XX公司共同签订《付款补充协议二》，约定由XX东永胜建设集团有限公司将其自五指XX丰华房地产开发有限公司冲抵工程款取得的16套房产、建筑面积总计962.13平方米，交付XX公司，按照3300元/平方米，冲抵317.5029万元工程款。庭审中，XX公司认可该事实，认可从XX公司和XX公司欠付的工程款中扣减317.5029万元。XX公司与XX公司、XX语泉分公司及案外人XX东永胜建设集团有限公司签订《付款补充协议二》后，XX公司和XX语泉分公司于2015年12月17日支付15万元、于2016年1月8日支付40万元、于2016年1月13日支付20万元、于2016年1月21日支付30万元、于2016年1月27日支付25万元、于2016年1月29日支付20万元、于2016年2月2日支付25万元、于2016年2月4日支付25万元、于2016年3月30日支付5万元、于2016年4月1日支付20万元、于2016年4月12日支付10万元、于2016年7月7日支付10万元、于2016年8月26日支付10万元、于2016年9月7日支付10万元，总计支付265万元，均通过银行转账方式汇入XX公司指定的多个账户。另查明，XX公司于2016年3月25日书面通知XX公司和XX公司，将其享有XX公司和XX公司的工程欠款中的127万元债权转让给案外人杨某，并同意从欠付的工程款债权总额中予以扣减。庭审中，XX公司和XX公司、XX语泉分公司对此事实均予以确认。据以上查明的事实，涉案项目结算总XX额为4251.02万元，XX公司与XX公司于2015年8月15日签订《付款补充协议一》之前，双方确认已付工程款总额为1829万元，签订《付款补充协议一》后，XX公司和XX语泉分公司陆续向XX公司支付了总计121万元；签订《付款补充协议二》后，XX公司和XX语泉分公司又陆续向XX公司支付了总计265万元，加上经XX公司确认的以房抵债的317.5029万元和转让给案外人杨某的127万元债权，XX公司和XX语泉分公司总计已经支付给XX公司的工程款结算XX额为2659.5029万元，尚欠1591.5171万元。还查明，涉案项目用地使用权于2011年12月23日转移登记至XX公司名下，土地证号为：保国用（2011）第**号，证上记载的地类（用途）为城镇住宅用地。2011年3月1日，保亭县住房和城乡建设局对涉案项目核发的《建设用地规划许可证》载明的用地单位为XX公司和XX公司。2012年4月20日，保亭县住房和城乡建设局对涉案项目核发的《建设工程规划许可证》载明的建设单位为XX语泉分公司。2015年5月4日，保亭县规划局根据XX公司的申请，将涉案项目原核发的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》上载明的用地单位和建设单位变更为XX公司。2016年4月28日，保亭县住房保障与房产管理局给XX公司核发”XX语泉温泉度假小镇”项目预售许可证。再查明，XX公司实际于2013年6月15日退场，并于2016年6月30日与XX公司签署《资料移交单》，将涉案项目的施工资料移交给XX公司。另，涉案工程目前尚未办理竣工验收。在第二次庭审中，XX公司补充提交了两份证据：1.（2016）琼9029民初1130号《民事判决书》；2.（2016）琼96民终1766号《民事判决书》。用以证明因XX公司和XX公司拖欠工程款，导致XX公司被判决承担违约责任并支付违约XX。XX公司和XX语泉分公司对该两份证据的关联性不予认可。经审查，该院对这两份证据的真实性予以确认，但对关联性不予确认，即不能证明是因XX公司和XX公司拖欠支付工程款的原因导致XX公司被追责。
一审法院认为，根据当事人庭审中提出的诉辩主张，该案需要解决的争议问题为：公司与XX公司之间签订的《施工合同》以及XX公司与XX公司、XX语泉分公司之间签订的一系列《结算审核报告》、会议纪要、付款保证合同、付款补充协议等清算协议是否有效？2.涉案项目的实际发包人如何确定？3.发包方实际拖欠XX公司的工程款数额是多少以及欠付工程款利息如何计算？公司请求XX公司、XX语泉分公司、XX公司支付逾期付款违约XX及赔偿损失是否有事实和法律依据？公司请求XX公司、XX语泉分公司及XX公司共同承担支付工程款、违约XX及赔偿损失责任是否有事实和法律依据？公司请求确认对涉案项目拍卖、变卖价款在拖欠工程款范围内享有优先受偿权是否有事实和法律依据？一、关于XX公司与XX公司之间签订的《施工合同》以及XX公司与XX公司、XX语泉分公司之间签订的一系列《结算审核报告》、会议纪要、付款保证合同、付款补充协议是否有效问题。庭审中，XX公司提出因涉案项目是城镇住宅项目，属于强制招投标范围，选用施工单位依法应当采用招投标程序确定，因与XX公司签订的《施工合同》未采用招投标程序，违反法律的禁止性规定，故《施工合同》属于无效合同。经审查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第一条规定:”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《中华人民共和XX招标投标法》第三条规定：”在中华人民共和XX境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资XX投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资XX的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”。2000年5月1日，原国家发展计划委员会经国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项及第七条第（一）项规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围包括商品住宅，施工单项合同估算价在200万元以上的，必须进行招投标。经庭审查明，涉案项目属于商品住宅，且合同单价在200万元以上，故涉案项目建设依法必须采用招投标程序选定施工单位，XX公司未经招投标程序而直接选用XX公司作为涉案项目施工单位，违反法律的强制性规定，故XX公司与XX公司之间签订的《施工合同》属于无效合同。XX公司与XX公司之间签订的《施工合同》虽属无效合同，但XX公司与XX公司于2013年1月17日签订的《会议纪要》、于2013年5月22日签订的《工程款支付保证合同》、于2013年5月28日签订的《结算审核报告》及XX公司、XX公司、XX语泉分公司三方于2013年6月8日共同签字确认的停工损失及设施费确认单，XX公司与XX公司于2015年8月15日签订的《付款补充协议一》及2015年11月10日签订的《付款补充协议二》均属于停工后就工程款结算、工程款支付签订的书面协议，均属于清算内容，是当事人之间的真实意思表示，且并未违反法律、行政法规规定，均应确认有效，XX公司庭审提出”因《施工合同》无效、之后所签订一系列协议均属无效”的抗辩理由，无法律依据，不予采纳。二、关于涉案项目的实际发包人如何确定问题。庭审中，XX公司提出XX公司、XX公司和XX语泉分公司均应认定为涉案项目的共同发包主体；XX公司则提出涉案项目的业主是XX公司，XX公司只是签订施工合同的委托代理人，不是发包人，项目的实际发包人应认定为XX公司而非XX公司的抗辩意见。根据庭审查明的事实，与XX公司签订《施工合同》的相对方是XX公司，故认定XX公司为涉案项目发包人有明确合同依据，XX公司应确认为涉案项目的发包人。XX公司虽然不是《施工合同》上载明的当事人，但XX公司是实际的项目业主，与XX公司之间存在投资合作涉案项目关系，是涉案项目的合作方，且XX公司亦以其设立的XX语泉分公司实际全面、直接参与涉案项目的施工管理、向XX公司支付工程款、与XX公司签署确认单、参与工程款结算、与XX公司签订付款协议等；XX语泉分公司依法属于不具备法人资格的其他组织，XX语泉分公司上述一系列参与履行施工合同的行为应认定为是XX公司的行为，XX公司实际全面参与施工合同的履行行为事实应认定为因加入债的履行而与施工合同的发包方、即XX公司成为涉案项目的共同发包人，从而成为施工合同当事人，故应认定XX公司和XX公司为涉案项目的共同发包人。XX语泉分公司是XX公司与XX公司投资合作涉案项目而由XX公司设立的项目管理公司，不具有独立的财产权，亦无建设工程发包人资格，不能成为施工合同的发包主体，故XX公司请求确认XX语泉分公司亦一并作为共同发包主体，无法律依据，不予采纳。XX公司提出其亦不是实际的施工合同发包人的抗辩理由不能成立，不予采纳。三、关于发包方实际拖欠XX公司的工程款数额是多少以及欠付工程款利息如何计算问题。据庭审查明的事实，XX公司、XX语泉分公司与XX公司共同确认涉案项目结算总XX额为4251.02万元，XX公司与XX公司于2015年8月15日签订《付款补充协议一》中，确认已付工程款总额为1829万元，签订《付款补充协议一》后，XX公司和XX语泉分公司又陆续向XX公司支付了总计121万元；XX公司与XX公司于2015年11月10日签订《付款补充协议二》后，XX公司和XX语泉分公司又陆续向XX公司支付了总计265万元，加上庭审中XX公司确认的以房抵债的317.5029万元和转让给案外人杨某的127万元债权，XX公司和XX语泉分公司总计已经支付给XX公司的工程款结算XX额为1829万元＋121万元＋265万元＋317.5029万元＋127万元=2659.5029万元，发包方尚欠结算款XX额为4251.02万元-2659.5029万元=1591.5171万元。故XX公司请求XX公司和XX公司支付拖欠的工程结算款1591.5171万元有事实依据，应予支持；其请求多出部分，因无证据证明，不予支持。关于是否应当预留5％作为质保XX问题，因《施工合同》无效，故合同约定预留总价款的5％作为质保XX的约定亦属无效，且XX公司承包施工的工程内容并未施工完毕即与被告结算后退场，后续工程及竣工验收不是XX公司参与完成，故无需预留应付XX公司结算款的5％作为质保XX。此外，结算款XX额当中包含的停工损失和设施费均是基于工程施工合同关系产生的费用，XX公司和XX公司签订的《结算审核报告》以及付款协议当中均将该两笔费用计入了结算XX额，故应一并予以处理。XX公司和XX语泉分公司提出该两笔费用属于另一个法律关系、不能一并审理的主张，无事实和法律依据，不予采纳。关于欠付的工程款利息计算标准以及计算的起始时间点问题，《工程合同司法解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。”据查明的事实，XX公司与XX公司于2015年8月15日签订的《付款补充协议一》约定XX公司应于2015年12月31日前支付总价款的95％，其余5％作为质保XX，质保XX不计利息；其他欠款利息按原合同的约定执行。双方在《施工合同》中对逾期支付工程款应承担的利息损失计算标准约定不明确，故应按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资XX贷款基准利率计算；XX公司变更的诉讼请求中要求按照月息1％计付利息，无合同依据，不予支持。对于计息起算时间点，因双方签订的《付款补充协议一》属于结算付款协议，具有终局性，故应按照该协议的约定履行。该协议约定，XX公司应于2015年12月31日之前向XX公司支付结算款数额为4251.02万元×95％=4038.469万元，但XX公司仅支付2659.5029万元，尚欠1378.9661万元；因约定质保XX不计利息，故XX公司应自2016年1月1日起至实际付清之日止，以1378.9661万元为基数，按照中国人民银行公布的同期一年期一般流动资XX贷款基准利率计算向XX公司支付利息。四、关于XX公司请求XXX等三公司支付逾期付款违约XX及赔偿损失是否有事实和法律依据问题。XX公司请求XX公司和XX公司承担逾期付款违约责任分为两部分，即依照《施工合同》约定承担逾期支付工程进度款违约XX和依据《付款补充协议一》约定的付款时间点承担逾期支付结算款违约XX425.102万元。经审查，该院认为，关于《施工合同》约定的违约XX问题，因《施工合同》无效，合同约定的违约XX条款亦归于无效，故XX公司请求XX公司和XX公司依照《施工合同》约定承担逾期支付工程进度款违约责任的请求无法律依据，不予支持。关于XX公司依据《付款补充协议一》主张的违约XX是否应予支持问题，因协议有效，故该协议约定的违约XX条款依法应予履行；《付款补充协议一》约定XX公司应于签订协议后30个工作日内向XX公司支付结算款300万元，于2015年10月31日前向XX公司再支付结算款400万元，在2015年12月31日前支付至结算包干总价款的95％，即应支付到4038.469万元，否则应按总价款的10％支付违约XX，但XX公司至2015年12月31日前，仅向XX公司支付136万元，未按照该协议约定的时间点足额支付结算款，存在违约行为，依照该协议约定应承担逾期付款违约责任；XX公司请求XX公司、XX公司支付425.102万元违约XX，有事实依据，应予支持。关于XX公司请求XX公司和XX公司承担赔偿损失责任是否应予支持问题。XX公司请求赔偿损失的范围包括因XX公司和XX公司逾期付款，导致无法及时向材料供应商支付货款、被诉违约需承担的违约XX、诉讼费及向他人高息借款用以发放工人工资而产生的利息以及预期收益损失。依据XX公司与XX公司签订的《付款补充协议一》中关于逾期付款应按照结算总价款的10％承担违约责任的约定，已经支持了XX公司的该项诉求425.102万元，足以弥补XX公司的损失。另外，XX公司与XX公司之间签订的《付款补充协议一》和《付款补充协议二》是双方签订的一系列清算协议的最后约定，具有终局性，但该两份协议对造成XX公司损失赔偿问题、包括预期收益问题均未作出明确约定，故XX公司请求XX公司和XX公司在承担425.102万元违约XX之外再赔偿其他损失和预期收益损失的责任无合同和法律依据，不予支持。五、关于XX公司请求XX语泉分公司和XX公司共同承担支付工程款、违约XX及赔偿损失责任是否有事实和法律依据问题。庭审中，XX公司、XX语泉分公司提出本案涉案项目的发包人应是XX公司，应由XX公司承担支付拖欠工程款义务，XX公司、XX语泉分公司均不是发包人，不能承担支付工程款共同责任。从查明的事实来看，XX公司是涉案《施工合同》的当事人，也是涉案项目的实际发包人，故XX公司依法应当承担合同责任，XX公司请求XX公司承担支付拖欠工程款义务有合同依据。XX公司虽然不是施工合同载明的当事人，但XX公司与XX公司之间是投资合作关系，XX公司也是实际的项目业主，XX公司亦实际参与了施工合同的履行，该院上述论证理由二当中已经认定XX公司因加入债的履行从而成为事实上的《施工合同》当事人。因此，XX公司请求XX公司对XX公司欠付的工程款及利息承担共同清偿责任有事实和法律依据，应予支持。XX语泉分公司是XX公司设立的分公司，且仅是项目管理公司，不具有独立的财产权，故XX公司请求XX语泉分公司承担共同责任无法律依据，不予支持。六、关于XX公司请求确认对涉案项目拍卖、变卖价款在拖欠的工程款范围内享有优先受偿权是否有事实和法律依据问题。《合同法》第二百八十六条规定：”发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：”建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。据上述规定，施工承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限以建设工程实际竣工之日或者合同约定的竣工之日作为起算点，行使期限为六个月。尽管依照涉案《施工合同》约定的竣工时间点，XX公司主张优先权早已超过六个月期限，但鉴于施工合同约定的竣工时间届满后，涉案工程至今仍未实际竣工验收，且没有证据证明导致涉案工程至今未能竣工验收的责任在于XX公司，XX公司行使优先权的未来时间点尚未确定，故XX公司行使优先权并未超过法定六个月主张期限，XX公司主张工程结算价款优先权，有充分的事实和法律依据，其该项诉求依法应予支持。但鉴于XX公司承包施工的建设项目未完工即结算退场，故XX公司只能就其施工完工的部分范围内享有优先受偿权。综上，根据《中华人民共和XX民法通则》第一百零六条第一款、《合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第六十条第一款、第九十八条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条、《中华人民共和XX招标投标法》第三条、《施工合同司法解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条规定，判决如下：一、限XX公司、XX公司于该判决生效之日起十五日内共同向XX公司支付工程结算价款1591.5171万元及相关利息（利息计算标准：自2016年1月1日起至实际付清之日止，以1378.9661万元为基数，按照中国人民银行公布的同期一年期一般流动资XX贷款基准利率计算）；二、限XX公司、XX公司于本判决生效之日起十五日内共同向XX公司支付逾期付款违约XX425.102万元；三、确认XX公司在其施工完工部分的项目范围内就该部分项目的拍卖、变卖价款在拖欠的1591.5171万工程款范围内享有优先受偿权。四、驳回XX公司的其他诉讼请求。如果XX公司、XX公司未按照该判决指定的期间履行XX钱给付义务，应当按照《中华人民共和XX民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费239316.25元，由XX公司负担117265元，由XX公司和XX公司共同负担122051.25元。
本院二审期间，XX公司向本院提交了（2017）琼96民终806号民事判决书，以证明因XXX等三公司拖欠工程款导致其无法支付涉案工程施工脚手架的款项，对方将其诉讼至法院，法院判决其所支付的款项和利息。XXX等三公司对该份证据的真实性、合法性没有异议，但认为该份证据与本案没有关联性。因该份证据于二审期间形成，属于新证据，本院对该份证据的真实性、合法性、关联性予以认可。根据该份判决书，可以认定以下事实，XX公司（发包方）曾与案外人许X（承包方）签订过《钢管外脚手架工程施工承包合同》，该合同所涉项目是XX语泉项目，因XX公司未按期支付工程款，法院判令:（一）XX公司应于该判决生效之日起支付许X工程进度款12.1249万元及利息（利息计算从2014年8月12日起计算至实际履行之日止，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资XX贷款基准利率计算）；（二）XX公司应于该判决生效之日起支付许X工程进度款17.8487万元及利息（利息计算从2015年8月9日起计算至实际履行之日止，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资XX贷款基准利率计算）。
XXX等三公司共同向本院提交了四份证据。证据1、海南XX公司（张XX）的《股权转让协议》，拟证明张XX任法人代表的海南XX公司将其持有的XX公司的股权于2014年6月12日转让给海南XX公司，张XX在2014年6月12日已无权代表公司签收《工程款事宜》和盖章；证据2、海南XX公司（程XX）的《股权转让协议》及《备忘录》，拟证明实际施工人程XX是股权转让人海南XX公司的股东，其完全了解上述事实，不是善意第三人，张XX的签收不成立表见代理，《工程款事宜》签收和盖章没有法律效力，不能作为佐证4251.02万元的证据。证据3、《工程资料交接情况说明》；证据4、《建设工程文件归档整理规范》。证据3和证据4共同证明XX公司提供的工程资料不完整、不规范，无法取得住建部门出具的认可文件，无法组织竣工验收。XX公司质证认为，该四份证据在一审之前已经存在，不是新证据，不同意对这些证据进行质证。经查，证据4属于国家部委发布的规范性文件，不是证明案件事实的证据。证据1、证据2所证明的事实与本案的处理没有直接联系，且该两份证据在一审庭审前都已经存在，二审提交已超过了举证期限，故对证据1、证据2不予采信。证据3所示内容并不能证明本案的待证事实，故对该份证据也不予采信。
XXX等三公司在二审中向本院提交一份《司法鉴定申请书》，申请鉴定事项是对《工程款事宜》上所盖XX公司的公章及张XX的签名是否真实进行司法鉴定。XXX等三公司申请鉴定的事项是为否认《工程款事宜》的证明效力，根据各方当事人提供的证据情况，该份证据证明的内容在其他证据中都可以予以证实。因此，该份证据签字盖章是否真实，并不影响对本案事实的认定，且XXX等三公司无正当理由在二审中提出鉴定申请，本院对该鉴定申请不予准许。
二审中，XXX等三公司对一审法院认定的事实提出三点异议。一、”2013年6月8日，XX公司与XX公司、XX语泉分公司共同书面确认停工损失部分的补偿XX额为216.9816万元，确认临时设施费为240.0192万元”认定错误。停工损失和临时设施费结算表中的签章与2013年5月28日《结算审核报告》中的签章不同，前者盖的项目章，后者盖的公司章。经查，XX语泉分公司是XX公司的分公司，XX公司和XX公司在2011年11月25日签署的《合作开发土地》明确约定成立XX语泉分公司负责涉案项目的开发建设，且XX公司2011年12月21日出具《证明》，证实XX语泉分公司是其分公司，负责涉案项目开发、建设以及办理各项行政审批、许可、证照等相关事宜。现XX公司、XX公司对停工损失和临时设施结算表中XX语泉分公司的项目章的效力予以否认，显然是自相矛盾，其提出对该事实的异议不能成立。2、XXX等三公司对一审法院认定的涉案项目结算总额为4251.02万元有异议，其认为应当是2013年5月28日《结算审核报告》上的数额即3794.0282万元。经查，2013年5月28日，XX公司与XX公司共同签订的《结算审核报告》，确认XX公司已完工的XX语泉小区一期工程（1#、2#、3#、4#、5#、6#楼）的工程款数额为3794.0282万元；2013年6月8日，XX公司与XX公司、XX语泉分公司共同书面确认停工损失部分的补偿XX额为216.9816万元，确认临时设施费为240.0192万元，各方都在结算审核报告中予以签名盖章。且XX公司和XX公司于2015年8月15日签订的《付款补充协议一》确认的工程结算总价款为4251.02万元，该数额就是2013年5月28日的结算数额与临时设施和停工损失补偿三项数额的总和，因此XXX等三公司现对该数额予以否认没有事实依据，其提出的该异议不能成立。3、XXX等三公司提出其2015年8月4日支付的10万元工程款未计入其支付的工程款总额。经查，根据XX语泉分公司提供的《预付XX公司工程款汇总清单》及相关的银行转账凭证、收款收据，结合一、二审的庭审情况，可以认定，截止2015年8月15日双方签订《付款补充协议一》之前，XXX等三公司支付的工程款总额实际为1839万元，一审法院确认付款总额为1829万元有误，应当予以纠正。XX公司和XX语泉分公司总计已经支付给XX公司的工程款结算总额应为2669.5029万元，尚欠1581.5171万元。原审认定”XX公司和XX语泉分公司总计已经支付给XX公司的工程款结算总额应为2659.5029万元，尚欠1591.5171万元”有误，二审予以纠正。
二审查明的其他事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、关于XX语泉分公司与XX公司签订的一系列《结算审核报告》、会议纪要、付款保证合同、付款补充协议等的效力问题；2、关于涉案工程造价总额以及XX公司和XX公司尚欠的工程价款及利息计算标准问题；3、关于违约XX425.102万元和赔偿损失750万元的问题；4、关于工程价款优先受偿权问题。
一、关于XX语泉分公司与XX公司签订的一系列《结算审核报告》、会议纪要、付款保证合同、付款补充协议等的效力问题；
涉案《施工合同》未采用招投标程序，违反法律的强制性规定，属于无效合同，各方当事人对此都予以认可。根据案件查明的事实，XX公司自2009年11月15日进场施工后，后因项目用地和建设规划手续不全及XX公司拖欠工程进度款等原因，导致涉案项目自2012年7月23日停工。虽然《施工合同》无效，XX公司与XX公司分别于2013年1月17日签订的《会议纪要》、于2013年5月22日签订的《工程款支付保证合同》、于2013年5月28日签订的《结算审核报告》及XX公司、XX公司、XX语泉分公司三方于2013年6月8日共同签字确认的停工损失及设施费确认单，XX公司与XX公司于2015年8月15日签订的《付款补充协议一》及2015年11月10日签订的《付款补充协议二》等合同，皆属于停工后就工程款结算、支付签订的书面协议，均属于清算内容，是当事人之间的真实意思表示，且并未违反法律、行政法规的效力强制性规定，均应确认有效，可以作为双方结算工程款的依据。
二、关于涉案工程造价总额以及XX公司和XX公司尚欠的工程价款及利息计算标准问题；
经查，涉案项目于2012年7月23日停工后，XX公司与XX公司先后签署《会议纪要》、《工程款支付保证合同》，双方约定按现状确认工程量并办理工程结算，XX公司分阶段移交施工项目。付款保证合同签订后，XX公司与XX公司经结算，于2013年5月28日共同签署《结算审核报告》，确认XX公司施工已完工部分的工程款结算总额为3794.0282万元；同年6月8日，XX公司与XX公司、XX语泉分公司共同书面确认停工损失部分的补偿XX额为216.9816万元；确认临时设施费240.0192万元；以上三项XX额合计约为4251.02万元。2015年8月5日，XX公司和XX公司签订《付款补充合同一》，确认工程结算总价为4251.02万元，双方在一审庭审中对总价款为4251.02万元均予以认可的。因此，一审判决确认涉案工程的结算总价款为4251.02万元并无不当。XXX等三公司在二审中对该工程总价款数额为4251.02万元有异议，认为应当是2013年5月28日双方签署（1#至6#楼）《结算审核报告》的数额即3794.0282万元，但没有提供足够证据证明其主张，其提出XX公司2014年7月4日发送给XX公司的《工程款事宜》上张XX的签名无效，且XX公司的签章是伪造的并申请对该公司的盖章进行鉴定，二审未同意其鉴定申请，因该份证据是否真实不影响本案涉案工程总造价的认定。因此，XX公司主张涉案工程款造价总额为3794.0282万元的理由不能成立，二审不应予以支持。
截止2015年8月15日，XX公司和XX语泉分公司实际支付给XX公司工程款为1839万元，一审判决认定已付款1829万元属于笔误，予以纠正。XXX等三公司二审中提出一审法院认定其已支付的工程款数额少计算10万元有事实依据，本院予以支持。2015年8月15日《付款补充协议一》签订后，XX公司和XX语泉分公司支付给XX公司121万元；签订《付款补充协议二》后，XX公司和XX语泉分公司支付工程款709.5029万元。至此，XX公司和XX语泉分公司共支付给XX公司工程款总额2669.5029万元，尚欠1581.5171万元。
关于是否应留5%的质保XX的问题。经查，XX公司实际于2013年6月15日退场，并于2016年6月30日与XX公司签署《资料移交单》，将涉案工程的施工资料移交给XX公司。虽然2015年8月15日XX公司和XX公司签订的《付款补充协议一》约定：XX公司在2015年12月31日前支付至结算包干总价款的95%，余款5%待竣工验收合格后半年内无息付清。但竣工验收应由建设单位组织实施，XX公司已于2013年6月15日将涉案工程移交给XX公司，没有证据证明XX公司对工程至今未办理竣工验收手续应承担责任，故一审判决认为无需预留5%的质保XX，符合公平原则，并无不当。XXX等三公司有关理由不能成立。
关于建筑安装税的支付问题。XXX等三公司在二审中主张，施工合同无效，XX公司已无法给其提供建筑安装税发票，且《付款补充协议一》中约定的XX公司开具建筑安装税发票的条件已成就，但XX公司并未依约开具，而在涉案工程竣工验收时税务部门仍会让XX公司补交该税。因此，涉案工程的建筑安装税577.8304万元（379XXXX0281.89元×15%）应当由XX公司负担，应将该笔费用从应付工程款中予以扣除。本院认为，施工合同无效后，双方于2015年8月15日签订的《付款补充协议一》第二条确实约定了建筑安装税发票的开具问题，该条约定XX公司在该协议签订后30个工作日内支付XX公司工程款300万元，2015年10月31日前再支付XX公司工程款400万元；XX公司支付XX公司第一笔300万元工程款后，七日内XX公司开具已收款项1000万元工程建筑安装发票给XX公司，XX公司支付给XX公司400万元工程款后，七日内XX公司开具对应税额的工程建筑安装发票给XX公司。根据案件查明的事实，XX公司自《付款补充协议一》签订至2015年12月31日前，仅向XX公司支付136万元，其并未在上述补充协议约定的期限内支付相应的工程款，其现以XX公司未开具建筑安装发票为由，主张将建筑安装税额在工程款中予以扣除，没有事实和法律依据，依法不予支持。
关于欠付工程款利息计算标准及计算的起始时间点问题。《施工合同司法解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。”施工合同无效，《付款补充协议一》对利息计算标准也未约定，依据《施工合同司法解释》第十七条的规定，本院酌情按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资XX贷款基准利率计算。XX公司主张按月息百分之一计付利息，没有事实和法律依据，一审法院相应认定，并无不妥。对于计息起算时间点，因双方签订的《付款补充协议一》属于结算付款协议，具有终局性，故应按照该协议的约定履行。该协议约定，XX公司应于2015年12月31日之前向XX公司支付结算款数额为4038.469万元，XX公司已支付2669.5029万元，尚欠1368.9661万元。因约定质保XX不计利息，故XX公司应自2016年1月1日起至实际付清之日止，以1368.9661万元为基数，按照中国人民银行公布的同期一年期一般流动资XX贷款基准利率计算向XX公司支付利息。XX公司主张从2012年1月29日起计算利息，没有合同依据，不应予以支持。
三、关于XX公司请求支付违约XX425.102万元及赔偿损失750万元的问题。
关于425.102万元违约XX的问题。按《付款补充协议一》约定，XX公司应于2015年12月31日前支付至结算包干总价款的95％，即4038.469万元，否则应按总价款的10％支付违约XX。至2015年12月31日前，XX公司仅支付136万元，明显违约，应按约定以总价款的10％支付违约XX425.102万元。一审法院判令XX公司和XX公司支付给XX公司该违约XX，并无不当。XX公司和XX公司上诉主张不应支付该违约XX，没有事实和合同依据，不予支持。
关于750万元损失赔偿问题。XX公司请求赔偿损失的范围包括因XX公司和XX公司逾期付款，导致无法及时向材料供应商支付货款、被诉违约需承担的违约XX、诉讼费及对外借款承担的利息以及预期收益损失。XX公司与XX公司之间签订的《付款补充协议一》和《付款补充协议二》是双方签订的一系列清算协议的最后约定，具有终局性，但该两份协议仅对双方违约应当承担的违约责任做了明确约定，并未对因违约造成的其他损失包括预期收益等问题作出明确约定。虽然XX公司向法院提交了（2017）琼96民终806号等民事判决书，用以证明因嘉源、XX公司拖欠工程款导致其承担的经济损失，该损失仅应当限于法院判决其承担利息、违约XX等损失，而不应当包含本XX，即使全部认可其在一审中提交的（2016）琼96民终1766号民事判决书等法律文书，按此等文书确定的利息、违约XX等损失也不足以超过本院业已支持XX公司的违约XX425.102万元，该违约XX足以弥补XX公司的相关损失，故对XX公司另请求XX公司和XX公司赔偿损失750万元，没有事实和法律依据，也不予支持。
关于XX公司请求XX语泉分公司和XX公司、XX公司共同承担支付工程款、违约XX及赔偿损失责任是否有事实和法律依据问题。从案件查明的事实来看，XX公司是涉案《施工合同》的当事人，也是涉案项目的实际发包人，XX公司与XX公司之间是投资合作关系，XX公司也是实际的项目业主并实际参与了施工合同的履行，因此，XX公司请求XX公司对XX公司欠付的工程款及利息承担共同清偿责任有事实和法律依据，应予支持。XX语泉分公司是XX公司设立的分公司，且仅是项目管理公司，不具有独立的财产权，故XX公司请求XX语泉分公司承担共同责任无法律依据，不予支持。
四、关于工程价款优先受偿权问题。
《合同法》第二百八十六条规定：”发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：”建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。据上述规定，施工承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限以建设工程实际竣工之日或者合同约定的竣工之日作为起算点，行使期限为六个月。本案中，《施工合同》虽然约定了竣工日期，但因其属无效合同，其约定的竣工日期不能作为判断XX公司是否享有优先受偿权的主要依据。依照案件查明的事实，XX公司于2013年6月15日将施工现场移交给XX公司，双方结算并签订有关付款补充协议后，于2016年6月30日将涉案项目的施工资料移交给XX公司，但作为建设单位的XX公司和XX公司至今未组织竣工验收。XX公司于2016年9月28日起诉主张工程价款优先受偿权，按常理不应超过涉案工程竣工验收后的六个月的法定期限。因此，一审法院认定XX公司在拖欠工程款范围内就涉案工程享有工程价款优先受偿权，适用法律正确。因XX公司对涉案项目未完工即结算退场，故XX公司仅能就其施工完工的部分范围内享有优先受偿权。
综上，一审判决在对XX公司和XX公司应当支付425.102万元违约XX等事实认定清楚，法律适用正确；但对XX公司和XX公司未付工程款数额及XX公司享有优先受偿权的工程款范围等事实认定有误。本院依照《中华人民共和XX民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持海南XX第一中级人民法院（2016）琼96民初169号民事判决第二项、第四项；
二、变更海南XX第一中级人民法院（2016）琼96民初169号民事判决第一项为：限三亚XX公司、XX公司于本判决生效之日起十五日内共同向衡阳市XX建设工程有限责任公司支付工程结算价款1581.5171万元及相关利息（利息计算标准：以1368.9661万元为基数，按照中国人民银行公布的同期一年期一般流动资XX贷款基准利率，自2016年1月1日起至实际付清之日止）；
三、变更海南XX第一中级人民法院（2016）琼96民初169号民事判决第三项为：确认衡阳市XX建设工程有限责任公司在其施工完工部分的项目范围内就该部分项目的拍卖、变卖价款在拖欠的1581.5171万元范围内享有工程价款优先受偿权。
一审案件受理费人民币239316.25元，由衡阳市XX建设工程有限责任公司负担117265元，由三亚XX公司、XX公司共同负担122051.25元。二审案件受理费206930.96元，由衡阳市XX建设工程有限责任公司负担65007.27元，由三亚XX公司、XX公司共同负担141923.96元。
本判决为终审判决。
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审判长 冯 坤
审判员 刘XX
审判员 张 爽
二〇一七年七月二十六日
书记员 陈XX
