上诉人（一审原告）王XX，女，汉族，1963年12月12日生，住址四川省通江县。
委托代理人覃XX，XXX律师。
被上诉人（一审被告）XX公司，住所地来宾市兴宾区桂中大道XX。
法定代表人宁X，董事长。
委托代理人韦XX，该公司综合办公室副主任。
委托代理人韦XX，XXX律师。
上诉人王XX因与被上诉人XX公司（以下简称“XX公司”）劳动争议纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初1475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案受理后，依法组成由审判员赵XX担任审判长，审判员蓝XX、代理审判员朱卢璐参加评议的合议庭，并于同年8月2日依法公开开庭审理了本案，书记员方XX担任法庭记录。上诉人王XX及其委托代理人覃XX，被上诉人XX公司的委托代理人韦XX、韦XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。来宾市兴宾区人民法院一审查明，被告XX公司是来宾市城南区奇石商贸城项目工程的施工单位。施工过程中，被告XX公司将部分工程分包给郑XX。2013年11月11日，郑XX与常XX签订《浇筑砼工程劳务承包合同》，约定将该部分工程转包给常XX。因工资被拖欠，原告向来宾市兴宾区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2016年3月15日，仲裁机构作出仲裁裁决书，裁决驳回原告要求XX公司支付劳动报酬的仲裁请求。原告因不服该仲裁裁决，于2016年4月5日向一审法院提起民事诉讼，请求法院判令被告向原告支付劳动报酬16000元并承担诉讼费用。
兴宾区人民法院另查明，被告XX公司未与原告签订书面劳动合同，未向原告支付工资、未替原告缴纳各项社会保险费，未发放“工作证”“服务证”等证件，未对原告进行考勤。
来宾市兴宾区人民法院一审审理认为，被告XX公司是否向应当原告支付拖欠的劳动报酬，首先需明确XX公司与原告是否存在劳动关系。在未订立书面劳动合同的情况下，原告与被告XX公司是否存在劳动关系，可以参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条的规定进行确认。该条规定：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”
本案中，原告承认被告XX公司未与原告签订书面劳动合同，未向原告支付工资、未替原告缴纳各项社会保险费，未发放“工作证”“服务证”等证件，未对原告进行考勤；原告也未能够提供其他能够证实双方之间存在事实劳动关系的证据。原告以《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定为由，主张原被告之间存在劳动关系，该第四条中的“用工主体责任”不等同于“存在劳动关系”。本案中，原告由常XX雇请，工作期间服从常XX管理、安排及考勤并从常XX处领取报酬，不受原告的管理和指挥，与被告XX公司不存在身份上的从属和依附关系。因此，原告在不存在上述第二条规定情形的情况下，仅依据该第四条的规定就认为原告与被告存在劳动关系，既是对该第四条的错误理解，也与《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定的“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”相违背。应确认原告与被告XX公司不存在劳动关系。基于上述理由，原告主张被告支付拖欠的工资，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条的规定作出判决：驳回原告王XX的诉讼请求。
上诉人王XX不服一审判决，向本院提出上诉称：1、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人应当支付劳动报酬。本案属于原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的情形，不能适用第二条的规定。另外，该《通知》的主题词就是“确立劳动关系”，第四条情形就是特殊情况下确立为劳动关系，一审法院认为该第四条中的“用工主体责任”不等同于“存在劳动关系”并没有把握《通知》的旨意。2、撇开是否存在劳动关系不说，被上诉人也应当支付上诉人的劳动报酬。被上诉人应承担的是“用工主体责任”，必然包括支付拖欠发生于其工地上的劳动报酬，而且按照《劳动合同法》第94条的规定是连带责任支付，上诉人也有权单独要求被上诉人全部支付。请求二审法院改判支持上诉人在一审时的诉讼请求。
被上诉人XX公司则在二审庭审中答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律及处理正确，请求维持原判。
二审审理期间，双方当事人均无新证据向本院提交。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人XX公司是否应当向上诉人支付被拖欠的劳动报酬？
本院认为，被上诉人XX公司作为施工单位，在施工过程中，将部分工程分包给郑XX，郑XX又将工程转包给常XX，该部分的事实清楚。上诉人认为应按原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，确认其与XX公司之间存在劳动关系，并要求XX公司支付由常XX所拖欠的劳动报酬。上诉人该观点实际上是对原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的一种误解。原劳动部该《通知》第一条规定的三要件，是双方在未签订书面劳动合同的前提下，判断劳动关系是否成立依据，同时还可参照第二条规定的相关凭证进行认定。而该《通知》第四条规定的“用工主体责任”，是指不具备第一条规定劳动关系成立的条件、在不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形，是一种“替代责任”的规定，所承担的“用工主体责任”也不以存在劳动关系为前提。原劳动部出台该规定的本意是由于建筑、矿山企业违法分包情况普遍，一旦包工头逃避债务，农民工的劳动报酬将无法落实，为维护农民工的合法权益，文件针对建筑、矿山两个行业的突出问题作出了特殊的规定。本案上诉人为常XX所招聘，其工作内容和时间均由常XX安排，双方口头约定由常XX支付工资报酬，并未接受XX公司的劳动管理，按照原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条的规定，上诉人与XX公司之间并未成立劳动关系。对于常XX所拖欠的劳动报酬，作为包工头的常XX予以认可，并未逃避。在此情况下，如果简单地套用原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，由被上诉人XX公司承担用工主体责任，显然与原劳动部出台该《通知》的本意相悖，且XX公司与郑XX就分包的该部分工程款项已经结算完毕，对于郑XX又擅自将工程转包给常XX的行为，XX公司并不知情。即便是按照《劳动合同法》第94条的规定，要求XX公司承担连带赔偿责任，上诉人也应对出工的名单、天数、应得工资额及拖欠劳动报酬的具体数额等基本事实的证据进行举证，现其所领取的工资没有任何的凭证和记载，上诉人仅凭常XX的口头认可，就要求作为第三者的XX公司承担替代责任或连带责任，在证据上未免过于单薄。因此，上诉人王XX的请求没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予以支持。一审法院对本案处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王XX负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵XX
审 判 员 蓝XX
代理审判员 朱卢璐
二〇一六年九月十八日
书 记 员 方XX
附本判决引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
