上诉人（原审被告、二审上诉人）：朱XX，男，1967年7月1日出生，汉族，个体户，住延安市宝塔区XX。
委托代理人：樊X，陕西XX律师。
被上诉人（原审原告、二审被上诉人）：王X和，男，1956年6月23日出生，汉族，个体户，住延安市宝塔区XX。
委托代理人：李和平，陕西旷达律师事务所律师。
朱XX与王X和个人合伙纠纷一案，延安市宝塔区人民法院于2010年5月27日作出（2009）宝民初字第1814号民事判决，朱XX不服，上诉至本院。本院于2010年11月20日作出（2010）延中民终字第00498号民事判决，该判决已经发生法律效力。朱XX仍不服，向市人大申诉，市人大批转本院复查。经复查，本院于2011年11月1日作出（2011）延中民申字第00025号民事裁定，本案由本院再审。本院再审后，于2011年12月5日作出（2011）延中民再字第00020号民事裁定，撤销了延安市中级人民法院（2010）延中民终字第00498号民事判决和延安市宝塔区人民法院（2009）宝民初字第1814号民事判决；发回延安市宝塔区人民法院重新审理。延安市宝塔区人民法院重审后，于2012年6月16日作出（2012）宝民初字第00002号民事判决。宣判后，朱XX仍不服，向本院再次提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱XX及委托代理人樊X、被上诉人王X和及委托代理人李和平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：2006年4月28日，原告王X和与被告朱XX就黄陵XX商住楼工程项目的施工签订了合作协议，约定：原告王X和占5股，被告朱XX占6股，不论分红、开支以及赔挣均以6：5的比例计算；原告王X和与被告朱XX前期分别投资20万元和30万元，用于承揽工程的前期花费。工程合同签订后，原告王X和投资100万元，并按1.2分计算利息，由双方按6：5的比例承担；同时还约定，原告王X和管经济，被告朱XX管账务，其余人员共同协商后聘用。2006年5月28日，原告王X和向被告朱XX交付了20万元的前期投资款。被告朱XX出具书面证明条载明：朱XX与王X和合作黄陵XX工程事宜，王X和前期投资20万元，朱XX愿拿50型临工牌装载机作抵押，等XX宝苑工程建设合同签订后，此证明交给朱XX作废。2006年8月1日，朱XX与王X和以延安XX公司的名义，同延安XX公司签订了修建黄陵XX商住小区1-7单元的合同，朱XX任项目经理。合同签订后，朱XX将该工程劳务部分分包给了张XX，由张XX具体施工。施工期间朱XX的铲车到工地施工三天左右。因施工中产生矛盾，XX公司将延安XX公司起诉到延安市中级人民法院，以XX公司违约，要求XX公司赔偿违约金。该案判决后，被告XX公司上诉到陕西省高级人民法院，省高院发回延安市中院重审，延安市中级人民法院重审后，判决终止了XX公司同XX公司的建筑工程施工合同，并驳回XX公司其他诉讼请求。在与XX公司案件审理过程中，朱XX支付上诉律师代理费4万元。2006年11月18日XX公司将该工程发包给他人。
另查明，原告王X和在同被告朱XX签订协议后，朱XX先后在王X和处领取77700元，并出具借条或证明条。另朱XX认可的还有58496元为王X和出资用于施工的款项。原告王X和同被告朱XX合作中，无账务可查。
原审认为，王X和与朱XX之间签订的《合作协议》，是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。依照朱XX出具证明条，证明王X和前期出资为20万元，朱XX以50型临工牌装载机作抵押作为前期投资款。与XX公司签订工程建设合同后施工初期，因施工中产生矛盾，XX公司将该工程又发包给他人。故王X和与朱XX合作完成全部建设施工合同的目的未达到。鉴于朱XX50型临工牌装载机现仍然由朱XX使用，而王X和的20万元前期投资分文未能收回，相对王X和有失公平，故对王X和前期投资的20万元应当比照双方约定6：5的比例，由朱XX予以返还。因王X和与朱XX已经实质散伙，双方之间无合伙账务，盈亏无法查明，故应按照约定，由未出资者返还其应出资部分。朱XX以借条或证明条的形式先后在王X和处领取77700元，以及朱XX认可的58496元共计136196元，属于王X和单独全额出资，应由朱XX按照约定的出资比例返还王X和，同时该款的利息也应当按照约定比例由朱XX向王X和支付。朱XX辩称其支付的上诉费1万元及二审律师代理费10万元，应由王X和按比例分担。依据延安市中级人民法院的判决，一、二审诉讼费均由XX公司承担，故朱XX支付的1万元上诉费不应由王X和按比例承担。10万元的代理费虽然是为了共同的利益产生的费用，因其只有4万元为正规发票，对其余的6万元本院不予认定，王X和应当按照约定比例承担该4万元代理费。朱XX辩称其购买设备支付的7万元订金应由王X和按比例承担，但其只提供了购买合同再无其他证据佐证，该辩解理由不能成立。朱XX称其有部分车辆费用支出、人员工资支出、工程支出、招待费用等应由王X和按照约定比例承担，因无合伙账务，事实无法查明，又无王X和的签字，王X和也不予认可，朱XX该部分证据本院不予认定。对铲车的出工天数及应付价款，朱XX无充分证据证明，鉴于铲车实际进行了施工，应酌情予以支付施工费3000元。其他设备投资损失因无充分证据证明本院不予认定。对原告王X和投资款的利息，应当依通常习惯按照月息计算。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六十一条，最高人民法院关于贯彻《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十五条的规定，判决如下：一、被告朱XX于本判决生效之日起10日内一次性向原告王X和返还183289元（109000元＋74289元），扣除原告王X和应支付的部分代理费18182元及铲车施工费3000元，实际再支付原告王X和162107元；二、被告朱XX于本判决生效之日起10日内按照约定的6：5的比例，一次性向原告王X和支付136196元自2007年1月1日起至实际付完之日止的按照每月1.2分计息的利息；三、驳回原告王X和其他诉讼请求。案件受理费4570元，原告王X和已预交，实际由原告王X和负担3000元，被告朱XX负担1570元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，朱XX不服，上诉称：1、原审判决认定事实错误，无视《合作协议》的合伙约定，违反风险共担的法律事实，对上诉人的合伙投入大部分不予认定，对合伙期间的债务不做任何处理，却判令上诉人返还王X和的合伙投资，把全部合伙期间风险转嫁给上诉人。根据《合作协议》第四条“前期项目投资，先以50万元计算，朱XX30万元，王付出20万元一次性给人家，等结算后款按总工程量造价的5%全部款项付出”的约定和2006年5月28日，朱XX给王X和出具的“证明”条载明，“朱XX和王X和合作黄陵XX工程事宜，王X和前期投资20万元，朱XX愿拿50型临工牌装载机作抵押，等XX宝苑工程建设合同签订后，此证明交给朱XX作废”约定的相互印证，上诉人没有给王X和提供开支凭据或者返还20万元一次性风险投资的义务。因为王X和前期项目投资20万元和上诉人投资30万元，是合伙双方承揽工程项目前期的一次性风险投资，本应由双方各自承担，不存在返还的问题，而且，上诉人比王X和还要多承担前期项目投资已花掉了的费用，工程合同签订不了，必须给王返还20万元的风险；2、原审判决将双方合伙期间上诉人从王X和处支付的工程款77700元当成借款是错误的，应按《合作协议》的约定6：5的比例由合伙双方分担，不存在全额返还；3、原审判决对上诉人依据《合作协议》进行的所有投资8项共计XXX元不作认定是错误的。其中①上诉人的设备投资损失XXX元（按租赁费计算）；②100000元律师代理费及1万元上诉费（与XX公司发生纠纷的诉讼费用）；原审判决仅认定40000元显失公平；③7万元购置施工设备预付的订金损失应予认定（按照与XX公司签订的建设工程施工合同要求，上诉人购买混凝土输送泵、强制式搅拌机，先后分别支付定金5万元、2万元，支付定金后，因与XX公司发生纠纷，合同终止履行，该设备未能购买，定金未能收回），该笔7万元损失系合作期间产生的，应按6：5比例分担；④工程中使用车辆产生的费用44985元；⑤人工工资91600元；⑥32000元的工程开支（相关设计、预算、装潢办公场所）；⑦相关招待、住宿、交通等；⑧机械台班费。上述费用应按6：5的比例分担；4、上诉人与被上诉人对XX公司还有227535元债权应共同主张；5、原审判决违反法定程序，对上诉人与被上诉人合伙期间的收支未进行清算，采信证据违法，把申请人不予认可的证据认定为没有异议。总之，原审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误，判决偏袒被上诉人，请求撤销一审判决，清算合伙期间的债权债务，确定双方分别承担数额，以维护上诉人的合法权益。被上诉人王X和同意原判决。
二审经审理查明：2005年11月，延安XX公司取得了黄陵县河西轩辕大道北XX中段XX宝苑建设工程项目的土地使用权。上诉人朱XX便与XX公司洽谈建设工程施工合同事宜，由于朱XX资金不足，于2006年4月28日，上诉人朱XX与被上诉人王X和达成黄陵XX房地产开发公司开发的XX宝苑工程承建《合作协议》。该协议约定：1、本工程承建为股份合作制，为了便于管理，朱X股份为六股，王占股份为五股，分红和开支以及赔挣都以6：5分成。2、项目投资：因为本工程为朱所承揽，因朱经济实力不雄厚，所以王先投资100万元，而王投资的利息按1.2分计算，利息朱、王比例照样是6：5计算。3、设备投资、朱现有设备有多少用多少，而其余设备在施工地无论买还是租赁，以工地出面，最后的租赁费在该工程中支出，而朱的设备也按租赁费以社会最低价支付。4、前期项目投资，先以五十万计算，朱XX30万，王付出20万元一次性付给人家，等结算后款按总工程量造价的5%，全部款项付出。5、人员安排，计划在工地聘请总指挥一名、工长一名，技术工程师一名，而账务有朱、王共同商议分别派人管理，王管理经济，朱管理账务，其余人员共同协商后聘用。6、无论是本工程赔与挣，都以6：5分成，而人员都为本工程所管理，没有彼此之分，工资在本工程中支付。……中介人任XX、景X。2006年5月28日，王X和向朱XX交付了20万元前期项目投资款，朱XX给王X和出具了一张证明条，该证明条载明：朱XX和王X和合作黄陵XX工程事宜，王X和前期投资20万元，朱XX愿拿50型临工牌装载机作抵押，等XX宝苑工程建设合同签订后，此证明交给朱XX作废。2006年7月17日XX公司向延安XX公司发出建设工程中标通知书。2006年8月1日，延安XX公司与延安XX公司签订了《建设工程施工合同》，朱XX为延安XX公司承建该工程的项目经理。该《合同》第三部分第9条约定，承包人收到施工图纸后十天内应提供工程预算、材料总用量计划及施工组织设计；每月25日前提供当月完成工程进度预算和下月施工计划工作量及备料计划。第三部分第47条8项同时约定：承包方承诺使用混凝土输送泵，若擅自不用此设备，应向发包人承担违约金10万元，合同继续履行。合同签订后，朱XX与王X和开始筹备该工程的施工准备工作。2006年11月10日XX公司将延安XX公司诉至本院，本院于2007年1月29日判决后，XX公司、XX公司均不服，上诉至陕西省高级人民法院，省高院发回本院重审，本院重审后于2009年1月6日判决：1、原、被告签订的《建筑工程施工合同》部分合法有效，但失去履行条件，予以终止。2、驳回原告的其他诉讼请求。一、二审诉讼费各10000元，均由XX公司承担。该判决已经发生法律效力。该案诉讼过程中，朱XX支付二审律师代理费40000元。
另查明，朱XX系个体建筑经营户，挂靠在延安XX公司，任该公司第五项目部经理。2006年5月8日，XX公司将XX宝名下的一辆3000型XXX轿车和一辆皮卡车以240000元卖给朱XX，朱将该车放在其承包的XX宝苑工程上使用，后XX公司与朱XX发生矛盾，于同年10月将车收回。该两辆车在XX宝苑工地使用费用支出44985元，（其中油料费12570元，过路费1415元，司机工资21000元、保险10000元），王X和认可皮卡车在工地上使用过，XXX由朱XX个人坐着。经查客观事实存在。
还查明，朱XX与王X和签订合伙承建黄陵XX工程施工协议后，经王X和手支出工程费用（生活、办公、部分雇佣人员工资）58496元，朱XX先后从王X和处借现金77700元。另经朱XX手支付工程费用81100元（其中马庚制作标书、预算、施工计划工资6400元；工程总指挥景X工资4000元；工长钱XX工资7000元；技术员姚X工资8000元；技术员吕X工资7300元；管理人员任XX工资6000元；叶XX放线工资3000元；从黄陵向延安拉铲车运费3000元；铲车施工费3000元；修配电室3400元；粉刷办公室费用10000元；买招标文件10000元；投标备案费5000元；办理施工员安全证5000元（不包括经王X和已支景X3000元，钱XX3000元、任XX12000元、吕X2000元）。上述支出，经查客观事实存在，任XX、景X的证明及王X和的陈述相互印证，应予认定。关于朱XX提出其还支付了购置搅拌机订金70000元；购置手机费9000元；购置软件费1800元；签合同之日招待费2000元；支付排洪费5000元；支付景X工程款10200元；支付陪标费6000元，共计104000元的问题，因无证据支持，无法认定。关于朱XX提出的施工机械闲置费XXX元的问题，因其的施工机械未到施工场地，故与本案无关；关于朱XX提出与王X和共同向XX公司主张债权的问题，不属本案审理范围。王X和与朱XX合伙期间无帐可查。
本院认为，王X和与朱XX签订的《合作协议》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。根据王X和与朱XX签订的《合作协议》第四条“前期项目投资先以50万元计算，朱XX30万元，王付20万元一次性给人家，等结算后款按总工程量造价的5%全部款项付出”和朱XX给王X和出具的证明条“朱XX和王X和合作黄陵XX工程事宜，王X和前期投资20万元，朱XX愿拿50型临工牌装载机作抵押，等XX宝苑工程建设合同签订后，此证明条交给朱XX作废”的约定，以及中介人任XX的证明“我是原、被告合作协议的中间人，他们写协议是挣赔6：5，朱XX投资30万元，王X和投资20万元，这50万元用于工程前期费用，合同承揽回来，这50万元投资款就没事了”，上述三份证据，相互印证，足以证明王X和与朱XX分别投资的20万元和30万元系XX宝苑工程建设合同签订前的前期项目投资款，而且是以工程建设合同签订与否为条件的。2006年8月1日，朱XX所属的延安XX公司与XX宝房地产开发公司就黄陵XX建设工程签订了《建设工程施工合同》，即朱XX、王X和分别投资的30万元和20万元前期项目投资目的已经达到。故朱、王的前期项目投资款均不予返还。原审判决有误，依法应予纠正。XX宝苑《建设工程施工合同》签订后，施工中，经王X和手为该工程支付的各种费用58496元应按约定比例由朱XX与王X和分担；朱XX从王X和处借领的77700元应由朱XX返还给王X和；经朱XX手为该工程垫支的各项费用166085元亦应由朱XX与王X和按约定比例分担，因该部分费用客观存在，应予认定。关于朱XX提出的其为该工程还支付购置搅拌机订金、手机费、软件费、招待费、排洪费、景X工程款、陪标费，共计10400元，应按比例由二人分担的问题，因无证据支持，故该请求本院不予支持。关于朱XX提出的其的施工机械闲置费XXX元，应按比例由二人分担的问题，因其的施工机械未进入工地，故该请求，本院不予支持。关于朱XX提出的王X和应和其共同向XX公司主张债权的问题，不属本案审理的范围。关于朱XX提出的10000元上诉费和100000元律师代理费应由二人按约定比例分担的问题，因该案终审判决，一、二审诉讼费均由XX公司承担，二审律师代理费100000元，朱X提供40000元有效发票，故对40000元代理费本院予以认定，对其余60000元代理费和10000元上诉费的请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第55条的规定，判决如下：
一、撤销延安市宝塔区人民法院（2012）宝民初字第00002号民事判决；
二、经王X和手支付黄陵XX商住小区工程费用58496元，按照双方约定的6：5的比例，朱XX应承担31906.9元，王X和应承担26589.1元；
三、经朱XX手支出黄陵XX商住小区工程费用166085元（车辆使用费用支出44985元，与XX宝房地产开发有限公司诉讼案件律师代理费40000元，雇佣人员工资马庚6400元、景X工资4000元、钱XX工资7000元、姚X工资8000元、吕X工资7300元、叶XX放线工资3000元、铲车施工费3000元、铲车运费3000元、修配电室3400元、粉刷装潢办公室10000元、办理施工人员安全证费5000元、买招标文件10000元、投标备案费5000元），按照约定的6：5的比例，朱XX应承担90591.80元，王X和应承担75493.20元；
四、由朱XX返还从王X和处领取的现金77700元；
上述款项相抵后朱XX于本判决生效后15日内再返还王X和34113.7元（31906.9元＋77700元-75493.20元）。
五、驳回王X和其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4570元，二审案件受理费5800元，共计10370元，由王X和承担4000元，朱XX承担6370元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李长东
审 判 员 李树德
代理审判员 郑XX
书 记 员 王 燕
办
案
