上诉人（原审被告）徐XX，居民。
委托代理人吴X，居民。
委托代理人蒋XX，射阳县维权法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）盐城XX公司，住所地射阳县合德镇合兴街兴庆XX。
法定代表人薛XX，该公司董事长。
委托代理人李汉能，该公司副总经理。
上诉人徐XX因与被上诉人盐城XX公司（以下简称“XXX司”）工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2015）射民初字第01245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
XXX司原审诉称：徐XX系我公司退休职工，1987年4月参加工作，2013年12月办理退休手续。徐XX于2006年7月28日在我司生产车间因工负伤，2010年5月26日经盐城市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤五级，后徐XX因工伤保险待遇问题与我司发生争议，故于2015年5月30日向射阳县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求XXX司支付一次性伤残就业补助金9.5万元。射阳县劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月29日作出了射劳人仲案字第（2015）第89号仲裁裁决书，裁决XXX司一次性支付伤残就业补助金54486元。XXX司认为该仲裁裁决书明显违反了相关法律规定，徐XX已经于2013年12月正式办理了退休手续，并逐月领取了退休金，不存在再就业的问题，且根据《工伤保险条例》第三十条的规定，只有在徐XX向XXX司提出解除或者终止劳动关系后，XXX司才支付一次性伤残就业补助金，而事实上XXX司自发生工伤事故后一直与徐XX单位存在劳动关系，直至办理了正式退休手续。另外2015年《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》已经于2015年6月1日实施，根据新办法第二十八条的规定：“达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补贴金和一次性伤残就业补助金”。为此，具状至法院，要求判决：XXX司不向徐XX支付一次性伤残就业补助金54486元。
徐XX原审辩称：徐XX是XXX司的退休职工，参加工作的时间、因工受伤、经鉴定为工伤五级均属实。XXX司关于退休不存在再就业问题的观点错误，徐XX不认可，因为只要有劳动能力就享有劳动的权利。XXX司提出的2015年《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》在本案不适用，理由是工伤发生在2006年，解除劳动关系发生在2013年，应适用《工伤保险条例》的相关规定进行处理。综上，徐XX应享有一次性伤残就业补助金的待遇。
原审法院经审理查明：徐XX为XXX司职工，于2006年7月28日在XXX司生产车间工作时受伤。2010年5月26日，盐城市劳动能力鉴定委员会作出编号101XXXX5003号《盐城市劳动鉴定结论通知书》，对徐XX的致残程度鉴定为五级。徐XX受伤后一直治疗未上班，XXX司在其受伤后一直向其发放工资直至其于2013年12月退休，退休后徐XX按月领取了养老金。
徐XX因工伤保险待遇问题与XXX司发生争议，后徐XX向射阳县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求XXX司支付2014年1月至2015年5月计17个月的护理费32300元，支付一次性伤残就业补助金9.5万元。射阳县劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月29日作出射劳人仲案字第（2015）第89号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人XXX司自本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人徐XX伤残就业补助金54486元；二、不支持申请人徐XX关于护理费的仲裁请求。
原审法院认为：劳动者因工受伤后一是可与用人单位保留劳动关系，按月领取伤残津贴直至达到退休年龄并办理退休手续，退休后转而享受基本养老保险待遇；二是与用人单位解除、终止劳动关系，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；劳动者只能择一主张权利。本案徐XX因工致残被鉴定为五级伤残后与XXX司保留劳动关系直至退休。徐XX受伤后，一直在治疗过程中未上班，XXX司按月向徐XX发放工资直至其退休，并且徐XX退休后亦按规定享受了基本养老保险待遇。故徐XX在退休后向XXX司主张一次性伤残就业补助金于法无据，对XXX司主张不向徐XX支付一次性伤残就业补助金54486元的请求，予以支持。综上，依据《工伤保险条例》第三十六条之规定，原审判决：XXX司不向徐XX支付一次性伤残就业补助金54486元。案件受理费10元，减半收取5元，由徐XX负担。
上诉人徐XX不服原审判决，向本院提起上诉称，徐XX于2013年12月办理退休手续，与XXX司终止劳动关系，但徐XX退休时年龄为45周岁，仍有劳动能力，应享有一次性伤残就业补助金。故请求二审法院依法处理。
被上诉人XXX司答辩称，徐XX自2006年发生工伤事故至2013年退休，与XXX司之间一直存在劳动关系，徐XX没有失业的情形，且双方劳动关系终止系因徐XX达到退休年龄，故XXX司不应支付徐XX一次性伤残就业补助金。故请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审认定的事实无异，对原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经工伤职工本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。故工伤职工享受的一次性伤残就业补助金是基于劳动者与用人单位之间劳动关系解除或终止而享受的一次性工伤保险待遇。根据《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十八条的规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案中，徐XX因工致残被鉴定为五级伤残后，未向XXX司提出解除或者终止劳动关系，徐XX在XXX司领取伤残津贴，直至办理退休手续。徐XX与XXX司之间的劳动关系因徐XX办理退休手续终止，故原审判决XXX司不支付徐XX一次性伤残就业补助金并无不当。徐XX提出与XXX司解除劳动关系，应享受一次性伤残就业补助金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人徐XX负担。
本判决为终审判决。
审判长丁益钧
代理审判员王珩
代理审判员周陇
二〇一五年十二月三十一日
书记员许XX
