原告罗XX，女，生于1962年4月4日，汉族，四川省苍溪县人。
委托代理人ＸＸ，四川鉴平律师事务所律师。
委托代理人杨辉，四川鉴平律师事务所律师。
被告苍溪县XX厂。
负责人何XX。
被告关XX，男，生于1960年8月7日，汉族，四川省蓬溪县人。
委托代理人唐X，四川XX律师。
被告张XX，男，生于1965年5月12日，汉族，四川省苍溪县人。
原告罗XX诉被告苍溪县XX厂、关XX、张XX提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年9月25日受理后，依法组成合议庭，2015年3月2日公开开庭进行了审理。原告罗XX委托代理人杨辉、ＸＸ，被告关XX委托代理人唐X，被告张XX到庭参加了诉讼。被告苍溪县XX厂经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案已缺席审理终结。
原告罗XX诉称，被告苍溪县XX厂由自然人何XX投资开设，之前，原告一直在该砖厂上班多年。2012年1月，何XX将该砖厂承包给关XX经营，双方并签订的有《承包经营合同》，承包期限为三年，从2012年1月1日至2014年12月31日。被告关XX承包后，原告仍在该砖厂上班，每月平均工资1650元。2013年8月23日下午14时许，原告在该砖厂工作，厂内另一方员工张XX开着厂内铲车在厂内铲柴，原告当时在抱柴，后听说由于铲车没有刹车，铲车撞向围墙，围墙跨塌后砸伤我的左腿。伤后被关XX送到阆中市人民医院住院治疗，诊断为：左膝关节创伤性截肢，失血性休克等。住院至9月26日好转出院，住院医疗费由关XX支付。2013年11月30日，经广元永泰司法鉴定所鉴定伤残等级为四级，安装假肢费用60000元－70000元，误工损失评定为120天，护理时间评定为90天。之后，原告向广元市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以超过了法定退休年龄，于2014年3月4日作出了不予受理决定书。故向法院起诉要求被告赔偿误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、残疾辅助器具费、交通费等损失人民币439736元。
被告苍溪县XX厂未作答辩。
被告关XX辩称，本案属工伤，不属于法院受案范围，本案请求驳回原告诉请。原告系被告张XX擅自操作铲车导致受伤，并非被告关XX指使。原告受伤后被告关XX积极垫付了8万余元费用，原告的诉请过高，原告每月工资1200元，请求法院依法确认。原告系农村居民，不应按城镇人口标准计算残疾赔偿金，
被告张XX辩称，被告在苍溪县XX厂什么事都要干，铲车是铲车驾驶员叫我开，我不承担赔偿责任。
经审理查明，2009年7月20日，经广元市苍溪县工商行政管理局批准何XX成立了苍溪县XX厂，负责人何XX，独资企业，地址苍溪县XX。原告罗XX在苍溪县XX厂务工。2012年1月1日，被告苍溪县XX负责人何XX作为发包方与被告关XX作为承包方签订了《承包经营合同》。合同约定：一、承包范围，XX厂产品的生产和销售。二、承包方式：自主经营、独立核算，税费自理，上交包干。三、承包期限：三年，从二0一二年元月起至二0一四年十二月三十一日止。四、承包金额交纳方法，每年承包费为十二万元（不因产品市场销售价格变动而变动），三年共计承包费叁拾陆万元正。五、发包方的权利义务。1、合同生效十日内将厂房设备（祥见移交清单）及经营所必须的证及相关资料交承包方，并保证设备能正常生产和运行。2、负责协调厂外的各种与砖厂生产、销售的外部关系。如用水、用电、页岩资源、道路使用等。但砖厂用水、页岩资源使用费壹万元，道路维修费叁仟元，由承包方直接向砖厂所在村、组交纳。如遇水、路、料，债权债务造成损失影响了承包方的正常生产由发包方负责。3、承包生产经营以外的间接费用。六，承包方的权利和义务。1、有人、财、产、供销的自主权，发包方不干涉。2、按合同约定交纳承包款。3、负责承包期内发生的一切工伤事故。4、交纳生产经营销售过程中的税费。5、生产自行添加的设备享有所有权。合同终止时作价处理给发包方，但承包方添置设备时必须经发包同意认可。6、承担承包期内的一切债务。7、合同期满，保证移交发包方的主要机器设备能正常运转（低质易损材料除外）。七、合同的变更与终止及法定不可抗力以法律规定。…十一，本协议一式二份，发包方、承包方各一份，双方签字后生效。发包方何XX，承包方关XX，双方合同见证人汪XX、陶XX。二0一二年一月一日。签订合同后被告关XX开始承包经营该砖厂，2012年农历正月初八，原告罗XX又到被告关XX承包的该砖厂继续务工，从事下料和煮饭，双方未签订劳务合同。2012年8月，被告张XX也到了被告关XX承包的该砖厂务工，从事拌料，也未签订劳务合同。张XX与罗XX系表兄妹关系。2013年8月23日下午14时左右，原告罗XX想将砖厂煮饭用的柴运到厨房，便叫被告张XX开着铲车去运柴（张XX不是开铲车的驾驶员），被告张XX用铲车将柴铲到厨房门口外铲车发动机突然熄火，铲车下滑将厂区的围墙碰倒，倾倒的围墙将正从铲车上抱柴的原告罗XX砸伤。原告当即被送入阆中市人民医院治疗，诊断1、左关节创新性截肢，2、右胫腓下段开放性粉碎性骨折，3、失血性休克。医院对罗XX左大腿下段残端行修整术、对右胫骨骨折切开复位内固定术等治疗。于2013年9月26日出院，花治疗费57796.97元，此医疗费系被告关XX垫付，被告除支付医疗费外另向原告支付300元。出院医嘱：1、卧床休息3月，右踝关节石膏外固定制动6周，行右下肢各肌等长收缩预防深静脉血栓。2、每月来院复查X片，再定具体下床时间。3、骨科随访。2013年11月26日，罗XX委托广元永泰司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费（安装假肢）、误工损失日及护理费时间评定。2013年11月30日，广元永泰司法鉴定所作出鉴定意见：罗XX伤残等级为四级；安装假肢合计需费用60000.00＿72000.00元人民币；误工损失日评定为120天；护理时间评定为90天。原告花鉴定费2500元。
2014年3月4日，罗XX向广元市人力资源和社会保障局申请工伤认定，广元市人力资源和社会保障局以罗XX受到伤害时年龄已满50周岁，超过法定退休年龄作出了不予受理决定书。2014年9月24日，原告罗XX向法院起诉要求被告苍溪县XX厂、关XX、张XX赔偿住院伙食补助费1650元（33天，50元／天）、营养费330元、护理费6300元（90天，每天70元）、误工费9804元（120天，每天81.70元）、残疾赔偿金313152元（22368×20年×70％）、鉴定费2500元、辅助器具费70000元、精神损害抚慰金35000元、交通费1000元，共计439736元。本案在审理过程中原告增加医疗费赔偿57796.97元。本案在审理中，原告与被告关XX、张XX就部分损失协商一致：一、原告的伤残等级按五级计算，二、安装假肢费共计按58000元计算，三、误工损失按120天计算，四、护理时间按90天计算。五、交通费计算300元。其他赔偿项目未达成一致协议。原告住院期间由女儿周XX护理，周XX系农村居民，原告称周XX在外务工，但未提供护理人员的收入证明。
认定以上事实，有原告提供的工商登记档案、承包经营合同、医院病情诊断证明书、出院证明书、医疗发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、工伤认定申请不予受理决定书，原、被告双方的陈述等在卷佐证。
本院认为，2012年1月1日，被告苍溪县XX厂负责人何XX与被告关XX签订《承包经营合同》，将苍溪县XX厂承包给被告关XX自主经营。被告关XX在承包经营期间，原告罗XX、被告张XX受雇佣为其提供劳务，原告罗XX、被告张XX在提供劳务时，被告张XX驾驶铲车操作不当造成原告罗XX受伤。依法应由接受劳务的雇主关XX承担赔偿责任，被告张XX无证驾驶铲车，造成本次事故，被告张XX存在重大过失，应与雇主关XX承担连带赔偿责任。原告叫被告张XX开铲车去运柴也有过失，但该过失为一般过失，不能减轻赔偿义务人的赔偿责任。被告苍溪县XX厂将砖厂承包给了被告关XX，双方明确约定被告关XX有人、财、产、供销的自主权且负责承包期内发生的一切工伤事故。故被告苍溪县XX厂不承担赔偿责任。罗XX受到伤害时年龄已满50周岁，超过法定退休年龄，以提供劳务者受害责任纠纷向人民法院起诉符合法律规定。原告系农村居民，且未提供在城镇居住1年以上的证据，原告要求按城镇居民标准计算残疾赔偿金的主张缺乏事实和法律依据，该主张本院不予支持，应按农村标准计算残疾赔偿金。原告和被告对伤残等级、安装假肢费用、误工损失日、护理天数、交通费协商达成一致协议，系双方真实意思表示、未损害他人利益，且不违反法律规定，本院予以确认。原告受伤的护理人员系农村居民，且未提供护理人员的收入情况证明，按每天30元计算；关于误工费，原告称每月平均1650元，被告称1200元，双方均未提供证据来证明，本院根据双方的陈述结合2013年居民其它服务业标准认定每天50元；原告主张精神损害抚慰金35000元较高，本院结合原告的伤残等级认定15000元。原告主张的医疗费57796.97元、住院伙食补助费1650元、营养费330元、鉴定费2500元符合规定，本院予以确认。被告关XX称已垫付了8万余元费用，但未提供证据证明，且原告不认可，本院根据查明的事实，认定被告关XX已支付的费用为58096.97元。已支付的费用应在赔偿款总额中予以减扣。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十九一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条一款“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”、第九条一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，判决如下：
一、原告罗XX因受伤损失医疗费57796.97元、住院伙食补助费1650元、营养费330元、护理费2700元、误工费6000元、残疾赔偿金94740元、残疾辅助器具费（安装假肢）58000元、交通费300元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2500元，共计239016.97元，扣除已支付的费用58096.97元，下余180920元由被告关XX承担，被告张XX与被告关XX承担连带赔偿责任。限在本判决生效后立即支付。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2598元，原告未预交，由被告关XX承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广元市中级人民法院。
审判长凌敏
人民陪审员徐培珍
人民陪审员肖星富
二〇一五年八月三日
书记员张X
